- Hình thức làm việc
Quy định về NLĐ là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam đã được BLLĐ và các văn bản pháp luật hướng dẫn thi hành[536] điều chỉnh một cách rất cụ thể. Theo đó, NLĐ là công dân nước ngoài khi vào làm việc tại Việt Nam chỉ được thực hiện theo một trong các hình thức làm việc sau đây:
- Thực hiện HĐLĐ;
- Di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp: NLĐ là người nước ngoài di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp là nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật của một doanh nghiệp nước ngoài đã thành lập hiện diện thương mại trên lãnh thổ Việt Nam, di chuyển tạm thời trong nội bộ doanh nghiệp sang hiện diện thương mại trên lãnh thổ Việt Nam và đã được doanh nghiệp nước ngoài tuyển dụng trước đó ít nhất 12 tháng liên tục. Hiện diện thương mại[537] bao gồm: (i) Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài; (ii) Văn phòng đại diện, Chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam; và (iii) Văn phòng điều hành của nhà đầu tư nước ngoài trong hợp đồng hợp tác kinh doanh;
- Thực hiện các loại hợp đồng hoặc thỏa thuận về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, thể thao, giáo dục, giáo dục nghề nghiệp và y tế;
- Nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng;
- Chào bán dịch vụ;
- Làm việc cho tổ chức phi Chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam được phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam;
- Tình nguyện viên: NLĐ là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam theo hình thức tự nguyện và không hưởng lương để thực hiện điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và có xác nhận của cơ quan đại diện ngoại giao nước ngoài hoặc tổ chức quốc tế tại Việt Nam;
- Người chịu trách nhiệm thành lập sự hiện diện thương mại;
- Nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật. Trong đó:
- Chuyên gia là NLĐ là người nước ngoài phải thuộc một trong các trường hợp sau đây: (i) có bằng đại học trở lên hoặc tương đương và có ít nhất 03 năm kinh nghiệm làm việc trong chuyên ngành được đào tạo phù hợp với vị trí công việc mà NLĐ là người nước ngoài dự kiến làm việc tại Việt Nam; hoặc (ii) có ít nhất 05 năm kinh nghiệm và có chứng chỉ hành nghề phù hợp với vị trí công việc mà NLĐ là người nước ngoài dự kiến làm việc tại Việt Nam; trường hợp đặc biệt sẽ do Thủ tướng Chính phủ quyết định theo đề nghị của Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội;
- Nhà quản lý, giám đốc điều hành là NLĐ là người nước ngoài thuộc một trong các trường hợp sau đây: (i) Nhà quản lý là người quản lý doanh nghiệp theo quy định tại Điều 4.24 Luật Doanh nghiệp hoặc là người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu của cơ quan, tổ chức; hoặc (ii) Giám đốc điều hành là người đứng đầu và trực tiếp điều hành đơn vị trực thuộc cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp; và
- Lao động kỹ thuật là NLĐ là người nước ngoài phải thuộc một trong các trường hợp sau đây: (i) được đào tạo chuyên ngành kỹ thuật hoặc chuyên ngành khác ít nhất 01 năm và làm việc ít nhất 03 năm trong chuyên ngành được đào tạo; hoặc (ii) có ít nhất 05 năm kinh nghiệm làm công việc phù hợp với vị trí công việc mà NLĐ là người nước ngoài dự kiến làm việc tại Việt Nam.
- Tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam.
- Thân nhân thành viên cơ quan đại diện nước ngoài tại Việt Nam được phép làm việc tại Việt Nam theo quy định tại điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.
Như vậy, có thể thấy rằng NLĐ là người nước ngoài chỉ được phép làm việc tại Việt Nam nếu thuộc một trong những hình thức mà pháp luật Việt Nam quy định. Nếu NLĐ là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam mà không thuộc một trong các hình thức đã nêu ở trên thì đều bị xem là trái với quy định của luật lao động.
2. Giấy phép lao động
Ngoài việc phải đảm bảo về mặt hình thức lao động tại Việt Nam, NLĐ là người nước ngoài còn phải thỏa mãn điều kiện về giấy phép lao động[538]. Theo đó, NLĐ là người nước ngoài phải có giấy phép lao động do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cấp trước ít nhất 15 ngày làm việc, kể từ ngày NLĐ là người nước ngoài dự kiến bắt đầu làm việc cho doanh nghiệp[539]. Nếu NLĐ là người nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam không thuộc diện cấp giấy phép lao động như được quy định tại Điều 154 BLLĐ thì doanh nghiệp phải đề nghị Sở LĐTBXH có thẩm quyền xác nhận NLĐ là người nước ngoài đó không thuộc diện cấp giấy phép lao động. Ngoài ra, đối với trường hợp NLĐ là người nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam dưới hình thức thực hiện HĐLĐ thì sau khi được cấp giấy phép lao động, NSDLĐ và NLĐ là người nước ngoài còn phải giao kết HĐLĐ bằng văn bản theo quy định của luật lao động Việt Nam trước ngày NLĐ là người nước ngoài dự kiến làm việc cho NSDLĐ[540].
Các trường hợp được miễn giấy phép lao động hoặc giấy xác nhận không thuộc đối tượng cấp giấy phép lao động từ cơ quan quản lý lao động có thẩm quyền bao gồm:
- NLĐ là người nước ngoài vào Việt Nam với thời hạn dưới 03 tháng để thực hiện chào bán dịch vụ;
- NLĐ là người nước ngoài là luật sư nước ngoài đã được cấp Giấy phép hành nghề luật sư tại Việt Nam theo quy định của Luật Luật sư;
- Người nước ngoài kết hôn với người Việt Nam và sinh sống trên lãnh thổ Việt Nam;
- NLĐ là người nước ngoài là chủ sở hữu hoặc thành viên góp vốn của công ty trách nhiệm hữu hạn có giá trị góp vốn từ 3 tỷ đồng trở lên;
- NLĐ là người nước ngoài là Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc thành viên Hội đồng quản trị của công ty cổ phần có giá trị góp vốn từ 03 tỷ đồng trở lên;
- Thân nhân thành viên cơ quan đại diện nước ngoài tại Việt Nam như đề cập trên; hoặc
- NLĐ là người nước ngoài vào Việt Nam làm việc tại vị trí chuyên gia, nhà quản lý, giám đốc điều hành hoặc lao động kỹ thuật có thời gian làm việc dưới 30 ngày và không quá 03 lần trong 01 năm.
3. Hậu quả pháp lý nếu sử dụng NLĐ là người nước ngoài trái pháp luật
NLĐ là người nước ngoài chỉ được phép làm việc tại Việt Nam nếu thuộc một trong các trường hợp mà pháp luật quy định và tùy vào từng trường hợp cụ thể, NSDLĐ phải làm thủ tục đề nghị cấp giấy phép lao động cho NLĐ là người nước ngoài hoặc xác nhận họ không thuộc trường hợp cấp giấy phép lao động. Nếu NSDLĐ sử dụng NLĐ là người nước ngoài không thuộc một trong các hình thức luật định hoặc đã đảm bảo về mặt hình thức nhưng NLĐ là người nước ngoài đó lại không có giấy phép lao động hoặc không có văn bản xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động hoặc sử dụng giấy phép lao động đã hết hạn thì cả NLĐ là người nước ngoài và NSDLĐ đều có thể sẽ bị xử lý theo các quy định của pháp luật Việt Nam. Cụ thể như sau:
- Đối với NLĐ là người nước ngoài:
NLĐ là người nước ngoài nào vào làm việc tại Việt Nam mà không có giấy phép lao động hoặc không có văn bản xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động thì sẽ bị trục xuất theo quy định của pháp luật Việt Nam[541].
- Đối với NSDLĐ:
NSDLĐ có thể bị áp dụng các chế tài hành chính như sau[542]:
- Phạt tiền từ 2.000.000 đồng đến 6.000.000 đồng đối với trường hợp NSDLĐ không báo cáo hoặc báo cáo không đúng nội dung, thời hạn về tình hình sử dụng NLĐ là người nước ngoài theo yêu cầu của cơ quan quản lý nhà nước về lao động; và
- Phạt tiền NSDLĐ sử dụng NLĐ là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam không có giấy phép lao động hoặc không có giấy xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động hoặc sử dụng NLĐ là người nước ngoài có giấy phép lao động đã hết hạn hoặc văn bản xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động đã hết hiệu lực có thể bị phạt từ 60.000.000 đồng đến 90.000.000 đồng với vi phạm từ 01 người đến 10 người.
[536] Điều 2.1 và Điều 3 Nghị định 152/2020/NĐ-CP của Chính phủ ngày 30/12/2020
[537] Điều 2 Thông tư 35/2016/TT-BCT của Bộ Tài chính ngày 28/12/2016
[538] Điều 151.1(d) BLLĐ
[539] Điều 11.1 Nghị định 152/2020/NĐ-CP của Chính phủ ngày 30/12/2020
[540] Điều 11.3 Nghị định 152/2020/NĐ-CP của Chính phủ ngày 30/12/2020
[541] Điều 153.2 BLLĐvà Điều 31.5 Nghị định 28/2020/NĐ-CP của Chính phủ ngày 01/3/2020
[542] Điều 31.1 và Điều 31.4 Nghị định 28/2020/NĐ-CP của Chính phủ ngày 01/03/2020
