Câu hỏi 61. Sau mỗi đợt làm thêm giờ nhiều ngày liên tục trong tháng, NSDLĐ có buộc phải bố trí để NLĐ được nghỉ bù cho khoảng thời gian NLĐ đã không được nghỉ không? Tại sao lại như vậy? Nếu câu trả lời là không thì thời giờ làm thêm đó của NLĐ sẽ được NSDLĐ trả lương như thế nào? Vậy thì việc nghỉ bù chỉ được áp dụng trong trường hợp nào?

355
  1. NSDLĐ có cần bố trí để NLĐ được nghỉ bù cho khoảng thời gian NLĐ đã không được nghỉ không? Tại sao lại như vậy?

Theo quy định của BLLĐ, làm thêm giờ là khoảng thời gian NLĐ làm việc ngoài thời giờ làm việc bình thường theo quy định của BLLĐ, TƯLĐTT hoặc NQLĐ của doanh nghiệp[164]. Trước đây, khi Nghị định 45/2013/NĐ-CP của Chính phủ, hướng dẫn BLLĐ 2012 về thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi và ATLĐ, VSLĐ còn hiệu lực, thì cứ mỗi đợt làm thêm giờ tối đa 07 ngày liên tục trong tháng thì NSDLĐ có nghĩa vụ bố trí cho NLĐ nghỉ bù khoảng thời gian không được nghỉ. Nếu không thể bố trí để NLĐ được nghỉ bù đủ số thời gian mà NLĐ làm thêm giờ thì NSDLĐ phải trả lương làm thêm giờ cho NLĐ theo Điều 97 BLLĐ 2012. Theo đó: (i) vào ngày thường, ít nhất bằng 150%; (ii) vào ngày nghỉ hằng tuần, ít nhất bằng 200%; (iii) vào ngày nghỉ lễ, ngày nghỉ có hưởng lương, ít nhất bằng 300% (chưa kể tiền lương ngày lễ, ngày nghỉ có hưởng lương đối với NLĐ hưởng lương ngày); (iv) làm thêm giờ vào ban đêm thì ngoài việc trả lương theo các mục (i), (ii), (iii) ở trên và tiền lương làm việc vào ban đêm (ít nhất bằng 30% của mức tiền lương tính theo đơn giá tiền lương hoặc tiền lương theo công việc của ngày làm việc bình thường), NLĐ còn được trả thêm 20% tiền lương tính theo đơn giá tiền lương hoặc tiền lương theo công việc làm vào ban ngày[165].

Tuy nhiên, khi BLLĐ 2019 đã có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2021, nội dung nêu trên đã không còn được quy định nữa. Do vậy, sau mỗi đợt làm thêm giờ nhiều ngày liên tục thì NSDLĐ không cần phải bố trí để NLĐ được nghỉ bù cho số thời gian đã không được nghỉ.

Trên thực tế, có một số NSDLĐ sẽ cho NLĐ nghỉ bù sau nhiều ngày làm thêm giờ (dù là có liên tục hoặc không liên tục) để giảm bớt chi phí trả lương làm thêm giờ cho NLĐ vì NSDLĐ cho rằng NLĐ đã được nghỉ bù thì không cần phải trả tiền làm thêm giờ nữa. Tuy nhiên, việc NSDLĐ cho NLĐ nghỉ bù sau thời gian làm thêm giờ mà không trả lương làm thêm giờ là chưa phù hợp với quy định của pháp luật lao động và có rủi ro sẽ bị xử phạt vi phạm hành chính lên đến 20.000.000 đồng khi vi phạm từ 01 đến 10 NLĐ[166]. Do vậy, dù NSDLĐ có thỏa thuận với NLĐ về việc NLĐ được nghỉ bù sau một khoảng thời gian làm việc liên tục đi chăng nữa thì vẫn phải trả lương làm thêm giờ cho NLĐ trong mọi trường hợp.

2. Tiền lương làm thêm giờ sẽ được tính như thế nào nếu NLĐ không được nghỉ bù?

Phụ thuộc vào từng trường hợp NLĐ phải làm thêm giờ trên thực tế mà tiền lương làm thêm giờ của NLĐ sẽ được NSDLĐ trả khác nhau nhưng vẫn dựa trên cách tính lương chung được quy định tại Điều 98 BLLĐ. Dưới đây là một số những trường hợp mà NSDLĐ và NLĐ có thể sẽ gặp phải trong quá trình NLĐ làm thêm giờ và cách tính lương trong những trường hợp này:

  • NLĐ làm thêm giờ vào ban ngày của ngày làm việc bình thường: 150% * A. Trong đó, “A” là tiền lương giờ thực trả của ngày làm việc bình thường.
  • NLĐ làm thêm giờ vào ban ngày của ngày nghỉ hằng tuần: 200% * A.
  • NLĐ làm thêm giờ vào ban ngày của ngày nghỉ lễ, Tết, ngày nghỉ có hưởng lương: 300% * A.
  • NLĐ làm thêm giờ vào ban đêm và vào ngày làm việc bình thường (nếu NLĐ chưa làm thêm giờ vào ban ngày): (150% * A) + (30% * A) + (20% * 100% * A) = 200% * A; hoặc
  • NLĐ làm thêm giờ vào ban đêm và vào ngày làm việc bình thường (nếu NLĐ đã làm thêm giờ vào ban ngày): (150% * A) + (30% * A) + (20% * 150% * A) = 210% * A; hoặc
  • NLĐ làm thêm giờ vào ban đêm và vào ngày nghỉ hằng tuần: (200% * A) + (30% * A) + (20% * 200% * A) = 270% * A; hoặc
  • NLĐ làm thêm giờ vào ban đêm và vào ngày nghỉ lễ, tết, ngày nghỉ có hưởng lương: (300% * A) + (30% * A) + (20% * 300% * A) = 390% * A.

3. Các trường hợp nào thì NLĐ sẽ được nghỉ bù?

Quy định của BLLĐ chỉ cho phép NLĐ được nghỉ bù vào ngày làm việc kế tiếp khi mà ngày nghỉ hằng tuần của NLĐ bị trùng với ngày nghỉ lễ, Tết do pháp luật quy định[167]. Ngoài ra, không có bất kỳ trường hợp nào khác mà NSDLĐ được quyền yêu cầu NLĐ nghỉ bù. Như vậy có thể hiểu rằng nếu NSDLĐ tự quyết định cho NLĐ nghỉ bù sau nhiều ngày làm thêm giờ liên tục để không phải trả tiền làm thêm giờ là vi phạm pháp luật lao động. Trong trường hợp này, để tránh xảy ra tranh chấp lao động không đáng có, nếu NLĐ nào có nhu cầu cần được nghỉ ngơi sau một khoảng thời gian dài làm thêm giờ liên tục thì NSDLĐ  và NLĐ có thể thỏa thuận với nhau để NLĐ được nghỉ việc riêng không hưởng lương[168] hoặc nghỉ hằng năm có hưởng lương[169].


[164] Điều 107.1 BLLĐ

[165] Điều 4.3 Nghị định 45/2013 của Chính phủ ngày 10/03/2013 (đã hết hiệu lực từ ngày 01/02/2021)

[166] Điều 5.1 và 16.2 Nghị định 28/2020/NĐ-CP của Chính phủ ngày 01/03/2020

[167] Điều 111.3 BLLĐ

[168] Điều 115.3 BLLĐ

[169] Điều 113.1 BLLĐ