Câu hỏi 5: Nếu một người nước ngoài là thành viên góp vốn của một công ty trách nhiệm hữu hạn và đã được cấp giấy xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động, người nước ngoài đó có được quyền giao kết một HĐLĐ với chính công ty trách nhiệm hữu hạn đó, xin giấy phép lao động và đóng các khoản bảo hiểm bắt buộc theo quy định không?

1164

Thành viên góp vốn hoặc là chủ sở hữu của công ty trách nhiệm hữu hạn có giá trị góp vốn từ 03 tỷ đồng trở lên sẽ không thuộc diện phải có giấy phép lao động trước khi bắt đầu làm việc tại Việt Nam[17]. Do đó, chỉ khi nào người nước ngoài với tư cách là thành viên góp vốn của công ty trách nhiệm hữu hạn từ 03 tỷ đồng trở lên thì mới không cần giao kết HĐLĐ. Do ví dụ này không thể hiện rõ người nước ngoài đó sẽ ký HĐLĐ với chính công ty trách nhiệm hữu hạn do mình sở hữu để thực hiện công việc ở vị trí chức danh nào nên các vấn đề pháp lý có liên quan đến HĐLĐ, giấy phép lao động và các loại bảo hiểm bắt buộc sẽ được phân tích theo hai trường hợp cụ thể như sau:

Trường hợp 1: Người nước ngoài đó ký HĐLĐ với chức danh là thành viên của Hội đồng thành viên/thành viên góp vốn

Rõ ràng HĐLĐ như vậy là chưa phù hợp với các quy định của pháp luật Việt Nam bởi vì: (i) thành viên góp vốn hoặc là chủ sở hữu của công ty trách nhiệm hữu hạn không cần xin cấp giấy phép lao động cũng như ký kết HĐLĐ; và (ii) thành viên của Hội đồng thành viên sẽ được bổ nhiệm để làm đại diện quản lý phần vốn góp và thực hiện quyền của nhà đầu tư[18]. Trong trường hợp này, nếu thành viên của Hội đồng thành viên cũng là thành viên góp vốn hoặc chủ đầu tư, thì người này phải xin giấy phép lao động theo dạng di chuyển nội bộ trong doanh nghiệp (là nhà quản lý của một doanh nghiệp nước ngoài đã thành lập sự hiện diện thương mại trên lãnh thổ Việt Nam, di chuyển tạm thời trong nội bộ doanh nghiệp sang hiện diện thương mại trên lãnh thổ Việt Nam và đã được doanh nghiệp nước ngoài tuyển dụng trước đó ít nhất 12 tháng liên tục[19]) và không phải ký HĐLĐ. Trên thực tế, ở góc độ BHXH, nếu doanh nghiệp Việt Nam ở đây là công ty trách nhiệm hữu hạn vẫn giao kết HĐLĐ với người nước ngoài với tư cách được nêu ở trên thì Cơ quan bảo hiểm có thẩm quyền vẫn có thể yêu cầu người nước ngoài đó phải tham gia BHXH bắt buộc theo quy định vì các bên có giao kết HĐLĐ và có trả lương theo HĐLĐ.

Trường hợp 2: Người nước ngoài đó ký HĐLĐ để thực hiện một công việc cụ thể nào đó trong công ty trách nhiệm hữu hạn kia với một chức danh khác.

Ngược lại, giả sử nếu người nước ngoài đó ký HĐLĐ với công ty trách nhiệm hữu hạn kia để thực hiện một công việc cụ thể nào đó trong công ty với một chức danh khác (ví dụ như Giám đốc điều hành hay giám đốc tài chính chứ không phải là người đại diện theo pháp luật) thì đây được xem như là một mối quan hệ lao động độc lập và người nước ngoài đó phải xin giấy phép lao động trước khi bắt đầu làm việc.

Pháp luật lao động không có quy định rõ ràng cho trường hợp một NLĐ là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam vừa với tư cách là thành viên góp vốn lại vừa với vai trò là NLĐ thực hiện HĐLĐ trong cùng một doanh nghiệp. Vì vậy, không có cơ sở pháp lý chắc chắn để cho rằng người nước ngoài đó có cần xin cấp thêm giấy phép lao động cho vị trí Giám đốc điều hành của công ty trách nhiệm hữu hạn nữa hay không nếu như người đó đã được cấp giấy xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động do cũng là thành viên góp vốn của công ty kia. Về vấn đề này, theo tham khảo ý kiến của chuyên viên Sở LĐTBXH Thành phố Hồ Chí Minh thì được tư vấn rằng người nước ngoài đó vẫn phải xin cấp thêm giấy phép lao động đối với công việc thực hiện theo HĐLĐ trong trường hợp nêu trên. Bên cạnh đó, người nước ngoài đó còn phải tham gia BHXH bắt buộc với chức danh Giám đốc điều hành hay giám đốc tài chính vì người này đã hội đủ cả hai điều kiện đó là có: (i) giấy phép lao động; và (ii) có giao kết HĐLĐ.

Ngoài ra, cũng cần lưu ý thêm rằng tiền lương, tiền công của chủ doanh nghiệp tư nhân, chủ công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên (do một cá nhân làm chủ); thù lao trả cho các sáng lập viên, thành viên của hội đồng thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn, thành viên của hội đồng quản trị của công ty cổ phần mà những người này không trực tiếp tham gia điều hành sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp sẽ không được xem là chi phí được trừ khi xác định thu nhập chịu TTNDN[20] của doanh nghiệp.

[17] Điều 154 BLLĐvà Điều 7.1 Nghị định 152/2020/NĐ-CP của Chính phủ ngày 30/12/2020

[18] Điều 55 và 80 Luật Doanh nghiệp

[19] Điều 3.1 Nghị định 152/2020/NĐ-CP của Chính phủ ngày 30/12/2020

[20] Điều 6.2.2.6 (d) của Thông tư 78/2014/TT-BTC ngày 18/06/2014, được sửa đổi, bổ sung bởi Thông tư 96/2015/TT-BTC ngày 22/06/2015