1. NSDLĐ tại Việt Nam có thể áp dụng quy định về thời gian thử việc đối với NLĐ là người nước ngoài khi làm việc tại Việt Nam không?
BLLĐ chưa có quy định nào riêng về thử việc đối với NLĐ là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Tuy nhiên, theo tinh thần được quy định tại BLLĐ[543] với đối tượng áp dụng bao gồm cả NLĐ là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam và NLĐ là người Việt Nam thì có thể hiểu rằng các quy định về thử việc, thời gian thử việc, tiền lương thử việc, kết thúc thời gian thử việc đối với NLĐ là người nước ngoài cũng được áp dụng tương tự như đối với NLĐ là người Việt Nam. NSDLĐ hoàn toàn có quyền áp dụng các quy định về thử việc đối với NLĐ là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam.
Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, tại Nghị định 152/2020/NĐ-CP ngày 30/12/2020 quy định về NLĐ là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam và tuyển dụng, quản lý NLĐ là người Việt Nam làm việc cho tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Việt Nam thì NLĐ nào là công dân nước ngoài khi vào làm việc tại Việt Nam thì phải thuộc một trong các hình thức được quy định tại Điều 2.1 Nghị định này, trong đó có hình thức thực hiện HĐLĐ. Chính vì vậy, trong thực tiễn, nếu NSDLĐ nào muốn áp dụng quy định thử việc đối với NLĐ là người nước ngoài khi vào làm việc tại Việt Nam và đảm bảo đủ điều kiện cho việc xin cấp giấy phép lao động, NSDLĐ đó nên giao kết HĐLĐ với NLĐ là người nước ngoài và có thỏa thuận nội dung thử việc ghi trong HĐLĐ như được phân tích bên dưới, thay vì giao kết hợp đồng thử việc độc lập. Ngoài ra, khi thử việc với NLĐ là người nước ngoài mà không đạt yêu cầu hoặc một trong các bên hủy bỏ thỏa thuận thử việc ghi trong HĐLĐ thì HĐLĐ có chứa nội dung thử việc đó đương nhiên bị chấm dứt, các bên không còn quyền và nghĩa vụ có liên quan[544].
2. Trong thời gian thử việc NLĐ là người nước ngoài có cần phải có giấy phép lao động không?
NLĐ là người nước ngoài là người có quốc tịch nước ngoài trước khi vào làm việc tại Việt Nam bắt buộc phải có giấy phép lao động do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cấp[545], trừ các trường hợp không thuộc diện cấp giấy phép lao động được quy định tại Điều 154 BLLĐ và Điều 7 Nghị định 152/2020/NĐ-CP của Chính phủ ngày 30/12/2020. Như vậy, điều kiện tiên quyết và bắt buộc khi NLĐ là người nước ngoài được bắt đầu làm việc tại Việt Nam là phải có giấy phép lao động.
Xin lưu ý rằng, ngoài giấy phép lao động, NLĐ là người nước ngoài khi làm việc tại Việt Nam còn phải đáp ứng các điều kiện sau đây[546]:
- Đủ 18 tuổi trở lên và có năng lực hành vi dân sự đầy đủ;
- Có trình độ chuyên môn, kỹ thuật, tay nghề, kinh nghiệm làm việc; có đủ sức khỏe theo quy định của Bộ trưởng Bộ Y tế; và
- Không phải là người đang trong thời gian chấp hành hình phạt hoặc chưa được xóa án tích hoặc đang trong thời gian bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật nước ngoài hoặc pháp luật Việt Nam.
Một trong những nội dung của văn bản giải trình nhu cầu sử dụng lao động (Mẫu số 01/PLI đính kèm tại Nghị định 152/2020/NĐ-CP) và tại mục 7 của giấy phép lao động là hình thức làm việc, tức là trong trường hợp này NLĐ là người nước ngoài được cấp phép dưới diện “thực hiện hợp đồng lao động”, do đó, có thể hiểu rằng các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền sẽ cấp giấy phép lao động theo HĐLĐ dự kiến sẽ được giao kết. Như vậy, trong thời gian thử việc, nếu muốn xin cấp giấy phép lao động thì các bên buộc phải giao kết dưới hình thức HĐLĐ. Tuy nhiên, trên thực tế, việc có được cấp giấy phép lao động trong thời gian thử việc hay không lại là một câu chuyện khác. Theo tham khảo ý kiến của các chuyên gia tại Sở LĐTBXH Thành phố Hồ Chí Minh, việc thử việc đối với NLĐ là người nước ngoài còn chưa thật sự phổ biến và hiện tại, Sở LĐTBXH chưa giải quyết bất kỳ hồ sơ nào có liên quan đến thỏa thuận thử việc giữa NSDLĐ và NLĐ nước ngoài khi đến Việt Nam làm việc. Tuy nhiên, một số Sở LĐTBXH ở các địa phương khác lại thông tin rằng việc làm việc hay thử việc là hoàn toàn dựa trên thỏa thuận giữa các bên, pháp luật lao động không hề có bất kỳ quy định nào cấm NLĐ là người nước ngoài không được phép thử việc nên NLĐ là người nước ngoài làm việc trong thời gian thử việc vẫn phải có giấy phép lao động. Chính vì sự chưa thống nhất ý kiến giữa các cơ quan chuyên môn về quản lý lao động này, NSDLĐ nên tham khảo ý kiến của Sở LĐTBXH có thẩm quyền tại nơi doanh nghiệp đặt trụ sở làm việc về việc tuyển dụng và thỏa thuận thử việc với NLĐ là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam trước khi thực hiện thủ tục giải trình nhu cầu sử dụng lao động và xin cấp giấy phép lao động để có tư vấn và hướng dẫn rõ ràng hơn về vấn đề này nhằm tránh trường hợp kéo dài thời gian cấp phép và bị tuyên vô hiệu đối với các hợp đồng thử việc/lao động vì lý do NLĐ là người nước ngoài thực hiện HĐLĐ mà không có đủ điều kiện được làm việc tại Việt Nam.
2. Trong thời gian thử việc, NLĐ là người nước ngoài có phải đóng BHXH và BHYT không? Lý do tại sao lại như vậy?
Như đã đề cập ở trên, NSDLĐ nào có nhu cầu thỏa thuận về thử việc với NLĐ thì nội dung về thử việc đó phải được ghi trong HĐLĐ để NLĐ là người nước ngoài giao kết HĐLĐ thuộc một trong các đối tượng được điều chỉnh và áp dụng bởi pháp luật về lao động và là cơ sở để được cấp giấy phép lao động. Để có căn cứ giải quyết việc đóng BHXH, BHYT bắt buộc cho NLĐ là người nước ngoài trong trường hợp này, Quyết định 2777/QĐ-BHXH ngày 31/12/2015 có thể được tham khảo mà trong đó có quy định việc NLĐ có thời gian thử việc được ghi trong HĐLĐ, hợp đồng làm việc mà các hợp đồng đó thuộc diện phải tham gia BHXH, BHYT, thì NSDLĐ và NLĐ phải tham gia BHXH, BHYT cho cả thời gian thử việc.
Về việc đóng BHXH bắt buộc, NLĐ là người nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam thuộc đối tượng phải tham gia BHXH bắt buộc khi có giấy phép lao động hoặc chứng chỉ hành nghề hoặc giấy phép hành nghề do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam cấp và HĐLĐ xác định thời hạn từ đủ 01 năm trở lên với NSDLĐ tại Việt Nam sẽ thuộc đối tượng đóng BHXH và bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp[547]. Nếu NLĐ là người nước ngoài chưa đủ điều kiện đóng BHXH và bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp, NSDLĐ sẽ có nghĩa vụ thanh toán trực tiếp cho NLĐ là người nước ngoài một khoản tiền tương ứng với mức đóng BHXH và bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp cùng kỳ với kỳ thanh toán tiền lương hàng tháng.
Thêm vào đó, theo quy định của Luật BHYT[548], đối tượng tham gia BHYT bắt buộc là NLĐ, trong đó có cả NLĐ là người người nước ngoài làm việc theo HĐLĐ xác định thời hạn từ đủ 03 tháng trở lên nhưng không quá 36 tháng theo quy định của pháp luật lao động (cần lưu ý rằng đối với NLĐ là người nước ngoài, thời hạn của HĐLĐ sẽ tối đa không quá 02 năm trong mọi trường hợp để phù hợp với thời hạn tối đa của giấy phép lao động được cấp). Do đó, có thể hiểu rằng, nếu nội dung thử việc được đưa vào HĐLĐ thì NLĐ là người nước ngoài vẫn phải đóng BHYT theo loại HĐLĐ đã giao kết trong thời gian thử việc.
Như vậy, kể cả khi NLĐ là người nước ngoài làm việc tại Việt Nam đang trong thời gian thử việc theo HĐLĐ có nội dung thử việc thì NSDLĐ và NLĐ là người nước ngoài đều có nghĩa vụ đóng các loại BHYT, BHXH theo quy định của pháp luật.
[543] Điều 2.2, 2.3 BLLĐ
[544] Điều 34.13 BLLĐ
[545] Điều 151.1(d) BLLĐ
[546] Điều 151.1 BLLĐ
[547] Điều 2.1 Nghị định 143/2018/NĐ-CP của Chính phủ ngày 15/10/2018
[548] Điều 12.1(a) Luật BHYT
