Các Câu Hỏi Thường Gặp Về Pháp Luật Lao Động & Thuế Thu Nhập Cá Nhân – Labour Law & Personal Income Tax FAQ

10079

Các Câu Hỏi Thường Gặp về Pháp Luật Lao Động & Thuế Thu Nhập Cá Nhân (Tiếng Việt)

[toggle title=”Câu hỏi 1. Thời gian đi đường có được tính thêm vào thời gian nghỉ hằng năm của người lao động không?” state=”close”]

Khi nghỉ hằng năm, nếu người lao động có thời gian đi đường, di chuyển bằng các phương tiện vận chuyển đường dài, thì thời gian đó có thể sẽ được xem xét tính thêm ngoài những ngày nghỉ hằng năm như được thỏa thuận tại hợp đồng lao động.

1. Điều kiện để thời gian đi đường được tính thêm

Thời gian đi đường được tính thêm vào ngày nghỉ hằng năm của người lao động (ngoài các ngày phép hằng năm được hưởng nguyên lương mà người lao động được phép nghỉ theo thỏa thuận) khi thỏa mãn đủ các điều kiện sau[1]:

1.1. Người lao động sử dụng một trong các phương tiện đường bộ, đường sắt hoặc đường thủy để đi và về trong thời gian nghỉ phép hằng năm. Như vậy, các phương tiện đường hàng không sẽ không được áp dụng theo quy định này;

1.2. Số ngày đi đường cho cả đi và về phải trên 02 ngày. Theo đó, thời gian đi đường được cộng thêm vào ngày nghỉ hằng năm chỉ bắt đầu tính từ ngày thứ 03 trở đi. Lưu ý rằng cách tính ngày đi đường nói trên sẽ không ngoại trừ ngày nghỉ hằng tuần, ngày nghỉ lễ và các ngày nghỉ khác có hưởng lương. Trên thực tế, để đảm bảo cho việc chính xác và công bằng, người sử dụng lao động thường yêu cầu người lao động cung cấp các giấy tờ chứng minh để xem xét (ví dụ như vé xe ô tô, vé tàu hỏa); và

1.3.Việc tính hưởng thêm thời gian đi đường vào ngày nghỉ hằng năm sẽ chỉ được áp dụng cho một lần nghỉ trong năm. Thông thường, lịch nghỉ phép năm sẽ được thực hiện trong năm dương lịch, cụ thể là từ ngày 01/01 đến hết ngày 31/12 của năm tương ứng (cũng có nhiều doanh nghiệp quy định lịch nghỉ hàng năm sẽ được thực hiện trong năm tài chính ví dụ như từ ngày 01/04 đến hết ngày 31/03 của năm sau) và theo đó, người lao động sẽ được người sử dụng lao động tính thêm ngày nghỉ đi đường vào ngày nghỉ hằng năm trong đợt nghỉ của năm đó.

Ví dụ: Công ty X quy định ngày nghỉ hằng năm của người lao động được tính từ ngày 01/04 đến ngày 31/03 của năm sau. Trong năm 2018, lịch nghỉ lễ, tết của Công ty X là từ ngày 14/02/2018 đến ngày 20/02/2018.

Theo đó, nhân viên A đã xin nghỉ phép hằng năm vào các ngày 12 và 13/02/2018 để về quê ở Nghệ An ăn tết. Như kế hoạch, nhân viên A sẽ di chuyển bằng xe ô tô, bắt đầu khởi hành vào ngày 11/02/2018 (Chủ Nhật) và trở về vào ngày 19/02/2018. Tổng thời gian cả đi và về ước tính là 03 ngày, bao gồm cả ngày nghỉ hằng tuần và ngày nghỉ lễ.

Do: (i) trong suốt đợt nghỉ năm 2017 (từ ngày 01/04/2017 đến ngày 31/03/2018), Công ty X chưa tính và áp dụng quy định ngày đi đường cho bất kỳ trường hợp nghỉ hằng năm nào của nhân viên A; và (ii) theo các vé xe được nhân viên A cung cấp, thời gian đi đường cả đi và về là trên 02 ngày, nên Công ty X đã cộng thời gian đi đường là 01 ngày (được tính từ ngày thứ 03 trở đi) vào ngày nghỉ hằng năm cho nhân viên A.

2. Tiền tàu xe và tiền lương cho những ngày đi đường

Nói chung, tiền tàu xe và tiền lương cho những ngày đi đường sẽ do người lao động và người sử dụng lao động tự thoả thuận với nhau[2]. Riêng đối với những người lao động miền xuôi làm việc ở vùng cao, vùng sâu, vùng xa, biên giới, hải đảo và người lao động ở vùng cao, vùng sâu, vùng xa, biên giới, hải đảo làm việc ở miền xuôi thì người sử dụng lao động có nghĩa vụ phải thanh toán tiền tàu xe và tiền lương những ngày đi đường cho người lao động mà không được thỏa thuận với người lao động như trên. Trong đó, tiền lương cho những ngày đi đường sẽ được tính theo tiền lương làm căn cứ để trả cho người lao động trong các ngày nghỉ hằng năm. Theo đó, số tiền được xác định theo tiền lương ghi trong hợp đồng lao động của tháng trước liền kề, chia cho số ngày làm việc bình thường trong tháng theo quy định của người sử dụng lao động ghi trong nội quy lao động hay thỏa ước lao động tập thể, nhân với số ngày người lao động được hưởng thêm ngày đi đường theo nguyên tắc tại Điều 26.2 Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015.

Hiện nay, các quy định của pháp luật lao động chưa có một hướng dẫn nào cụ thể hơn về khái niệm “người lao động miền xuôi làm việc ở vùng cao, vùng sâu, vùng xa, biên giới, hải đảo và người lao động ở vùng cao, vùng sâu, vùng xa, biên giới, hải đảo làm việc ở miền xuôi” để căn cứ thanh toán tiền tàu xe, tiền lương những ngày đi đường cho người lao động khi nghỉ phép hằng năm. Vì vậy, trong trường hợp xét thấy người lao động có nơi sinh sống hoặc nơi làm việc ở các vùng không thuộc các tỉnh, thành trung tâm, người sử dụng lao động nên gửi văn bản tham khảo ý kiến của Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội hay Sở Lao động – Thương binh và Xã hội tỉnh/ thành phố về vấn đề này trước khi thực hiện để tạo cơ sở rõ ràng hơn cho việc áp dụng và thực hiện.

Ngoài ra, khi người sử dụng lao động chi trả lợi ích về tiền tàu xe, tiền lương cho người lao động theo quy định nói trên, về mặt pháp lý, để có thể được xem là chi phí hợp lệ cho người sử dụng lao động để người sử dụng lao động được khấu trừ về mặt thuế thu nhập doanh nghiệp, người sử dụng lao động nên quy định rõ về việc chi trả này trong thỏa ước lao động tập thể của mình. Trường hợp chưa có thỏa ước lao động tập thể thì nên quy định nội dung này trong hợp đồng lao động hay phụ lục hợp đồng lao động.[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 2. Người học nghề, tập nghề/người lao động đang trong thời gian thử việc/người lao động làm việc theo hợp đồng lao động mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng có được hưởng ngày nghỉ hằng năm không?” state=”close”]

1. Người học nghề, tập nghề

Căn cứ Bộ luật Lao động  2012, thì việc nghỉ hằng năm sẽ được áp dụng trong trường hợp người lao động đã có đủ 12 tháng làm việc cho người sử dụng lao động[5]. Qua đó thấy rằng quyền nghỉ phép hằng năm chỉ hướng đến những đối tượng là người lao động đã ký kết hợp đồng lao động với người sử dụng lao động và có thời gian làm việc từ đủ 12 tháng trở lên. Trong đó, thời gian làm việc của người lao động để tính ngày nghỉ hằng năm nêu trên sẽ bao gồm thời gian học nghề, tập nghề để làm việc cho người sử dụng lao động theo cam kết trong hợp đồng học nghề, tập nghề[6].

Với các quy định nêu trên, trong suốt quá trình học nghề, tập nghề để làm việc cho người sử dụng lao động, người học nghề, tập nghề sẽ không được hưởng ngày nghỉ hằng năm như những người lao động chính thức khác. Mà thay vào đó, thời gian họ được đào tạo nghề, học nghề sẽ chỉ được cộng vào thời gian làm việc để tính số ngày nghỉ hằng năm sau khi họ ký kết hợp đồng lao động với người sử dụng lao động (nếu có).

Lưu ý rằng ngoài đối tượng là người học nghề, tập nghề để làm việc cho người sử dụng lao động nói trên, pháp luật lao động hiện nay không có quy định điều chỉnh riêng biệt nào cho đối tượng là các thực tập sinh (intern) tại các doanh nghiệp. Vì vậy, các chế độ và quyền lợi dành cho các đối tượng này sẽ tùy thuộc vào thỏa thuận của các bên. Theo đó, thời gian thực tập cũng sẽ không được tính vào thời gian làm việc để hưởng ngày nghỉ hằng năm sau này nếu được tuyển dụng và ký kết hợp đồng lao động với người sử dụng lao động.

 2.Người lao động đang trong thời gian thử việc

Người lao động có thời gian thử việc theo hợp đồng lao động mà sau đó làm việc cho người sử dụng lao động thì thời gian thử việc sẽ cũng được tính vào thời gian làm việc của người lao động để tính số ngày nghỉ hằng năm[7]. Như vậy, tương tự như trường hợp người học nghề, tập nghề, chỉ khi người lao động ký kết hợp đồng lao động với người sử dụng lao động (tức là khi thử việc đạt yêu cầu) thì thời hạn thử việc mới được tính vào thời gian làm việc của người lao động để tính số ngày nghỉ hằng năm theo quy định của pháp luật.

Do đó, người lao động đang trong thời gian thử việc sẽ không thuộc đối tượng được hưởng ngày nghỉ hằng năm. Người sử dụng lao động cũng không có nghĩa vụ thanh toán tiền phép năm cho người lao động khi chấm dứt làm việc tại công ty do thử việc không đạt được yêu cầu. Tuy nhiên, trong thực tế thì có một số doanh nghiệp vẫn đồng ý cho người lao động đang trong thời gian thử việc được hưởng ngày phép năm theo tỷ lệ số tháng làm việc tại thời điểm xin nghỉ phép. Điều này không trái với quy định pháp luật lao động vì tạo thêm ưu đãi cho người lao động nhưng cần quy định rõ trong TƯLĐTT, NQLĐ hoặc hợp đồng thử việc (nếu có).

3.Người lao động làm việc theo hợp đồng lao động mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng.

Như đã đề cập trên, việc nghỉ hằng năm sẽ được áp dụng cho người lao động khi và chỉ khi: (i) người lao động đã ký kết hợp đồng lao động với người sử dụng lao động; và (ii) người lao động đã làm việc cho người sử dụng lao động từ đủ 12 tháng trở lên. Tuy nhiên, đối với những người lao động làm việc chưa đủ 12 tháng thì thời gian nghỉ hằng năm vẫn sẽ được tính theo tỷ lệ tương ứng với số thời gian làm việc[8], quy định này được áp dụng cho cả trường hợp hợp đồng lao động ký kết là loại hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định.

Do đó, người lao động làm việc theo hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng sẽ được hưởng ngày nghỉ hằng năm theo nguyên tắc số ngày nghỉ hằng năm sẽ được xác định theo tỉ lệ tương ứng với thời gian làm việc thực tế của người lao động đó. Số ngày nghỉ hằng năm trong trường hợp này sẽ được tính như sau: lấy số ngày nghỉ hằng năm, chia cho 12 tháng, nhân với số tháng làm việc thực tế trong năm để tính thành số ngày được nghỉ hằng năm; kết quả phép tính lấy tròn số hàng đơn vị, nếu phần thập phân lớn hơn hoặc bằng 0,5 thì làm tròn lên 01 đơn vị[9].[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 3: Người sử dụng lao động có nhu cầu sử dụng người lao động cao tuổi sẽ giao kết với người lao động theo loại hợp đồng lao động nào? người lao động cao tuổi có thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc không?” state=”close”]

1. Loại hợp đồng lao động được ký kết với người lao động cao tuổi

Khi có nhu cầu, người sử dụng lao động có thể thỏa thuận với người lao động cao tuổi, là người đã đạt độ tuổi nghỉ hưu theo luật định (nam đủ 60 tuổi và nữ đủ 55 tuổi)[15], tiếp tục làm việc cho người sử dụng lao động bằng hai cách kéo dài thời hạn hợp đồng lao động hoặc giao kết hợp đồng lao động mới với điều kiện người lao động đó phải có đủ sức khỏe theo kết luận của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật[16]. Mặc dù vậy, Bộ luật Lao động 2012 và các văn bản hướng dẫn thi hành không có quy định nào rõ thêm về loại hợp đồng lao động mà người sử dụng lao động được quyền ký kết với người lao động cao tuổi. Tuy nhiên, hiểu một cách logic, người lao động cao tuổi có thể sẽ không luôn luôn đáp ứng được điều kiện sức khỏe để làm việc cho một công việc mà không biết được thời điểm bắt đầu và thời điểm kết thúc. Hơn nữa, như đã nói ở trên, người lao động cao tuổi phải luôn đảm bảo xuyên suốt là có đủ sức khỏe để làm việc và việc này chỉ được chứng minh qua giấy khám sức khỏe của người lao động cao tuổi. Thông thường, giấy khám sức khoẻ theo quy định chỉ có giá trị trong vòng 12 tháng kể từ ngày ký kết luận sức khoẻ[17].

Do đó, khi có nhu cầu sử dụng người lao động cao tuổi, người sử dụng lao động nên cân nhắc và xem xét ký kết với người lao động một hợp đồng lao động có xác định thời hạn với thời hạn tối đa không quá 12 tháng cho từng lần một để đảm bảo điều kiện về sức khỏe của người lao động cao tuổi theo quy định. Khi hết thời hạn 12 tháng, nếu người lao động vẫn đảm bảo sức khỏe làm việc theo giấy khám sức khỏe thì người sử dụng lao động có thể tiếp tục kéo dài thời hạn hợp đồng lao động với thời hạn 12 tháng tiếp theo.

Giả sử trong trường hợp người sử dụng lao động và người lao động đã ký kết một hợp đồng lao động không xác định thời hạn trước khi người lao động đến tuổi nghỉ hưu, người sử dụng lao động có thể tiếp tục loại hợp đồng lao động không xác định thời hạn này. Tuy nhiên, hằng năm nên yêu cầu người lao động cung cấp giấy chứng nhận sức khỏe đủ điều kiện làm việc để đánh giá tình trạng sức khỏe của người lao động. Nếu người lao động cao tuổi không đủ sức khỏe theo giấy khám sức khỏe, người sử dụng lao động có thể tiến hành chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động[18].

2. Vấn đề tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc của người lao động cao tuổi

 Pháp luật về bảo hiểm xã hội quy định người hưởng lương hưu mà đang giao kết hợp đồng lao động sẽ không thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc[19]. Vấn đề đặt ra là “người hưởng lương hưu” được hiểu như thế nào theo quy định pháp luật?

Điều 187.1 Bộ luật Lao động 2012 có quy định rằng để xác định người lao động có đủ điều kiện hưởng lương hưu hay không, người lao động cần đáp ứng đầy đủ hai điều kiện sau đây: (i) người lao động đã đạt độ tuổi nghỉ hưu theo quy định (cụ thể là nam 60 tuổi, nữ 55 tuổi); và (ii) người lao động đã có đủ 20 năm đóng bảo hiểm xã hội trở lên theo quy định của pháp luật về bảo hiểm xã hội[20]. Như vậy, về nguyên tắc, chỉ khi thỏa mãn đủ 02 điều kiện nêu trên bao gồm về tuổi và thời gian đóng bảo hiểm xã hội thì người lao độngmới được xem là người hưởng lương hưu và không thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc. Áp dụng đối với người lao động cao tuổi, dễ dàng thấy rằng không phải lúc nào người lao động cao tuổi cũng được coi là người hưởng lương hưu theo quy định pháp luật đã nêu trên bởi lẽ người lao động cao tuổi chỉ luôn có thể đáp ứng được một điều kiện của người hưởng lương hưu là độ tuổi. Do đó, để xem xét một người lao động cao tuổi có được coi là người hưởng lương hưu hay không còn phải xem xét thêm điều kiện về thời gian đóng bảo hiểm xã hội của người lao động đó. Như vậy, trong trường hợp người lao động chưa có đủ thời gian 20 năm đóng bảo hiểm xã hội, chưa đủ điều kiện hưởng lương hưu, thì người lao động cao tuổi vẫn thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc. Cụ thể, người lao động và Công ty lần lượt đóng 8% và 17% trên tiền lương làm căn cứ đóng bảo hiểm xã hội vào quỹ bảo hiểm xã hội và mỗi bên đóng 01% trên tiền lương làm căn cứ đóng bảo hiểm xã hội vào quỹ bảo hiểm thất nghiệp.

Về vấn đề bảo hiểm y tế, người hưởng lương hưu sẽ thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm y tế và mức đóng bảo hiểm y tế sẽ do tổ chức bảo hiểm xã hội đóng cho người lao động[21]. Trường hợp người lao động cao tuổi không đủ thời gian 20 năm đóng bảo hiểm thì người lao động cao tuổi sẽ phải tự đóng bảo hiểm y tế theo mức quy định hiện hành (người lao động đóng 1,5% và Công ty đóng 3% trên tiền lương làm căn cứ đóng bảo hiểm xã hội).

Lưu ý rằng đối với những người lao động là người nước ngoài đang hưởng lương hưu tại quốc gia của người lao động sẽ không đương nhiên được xem là đã đủ điều kiện hưởng lương hưu theo quy định của pháp luật Việt Nam.[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 4: Những khoản nào không được tính là tiền lương tháng làm căn cứ đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc?” state=”close”]

1. Tiền lương tháng làm căn cứ đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc

Từ ngày 01/01/2018 trở đi, tiền lương tháng đóng bảo hiểm xã hội là mức lương, phụ cấp lương và các khoản bổ sung khác theo quy định của pháp luật về lao động[29]. Cụ thể, tiền lương tháng đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc bao gồm:

  • Mức lương: được hiểu là mức lương tính theo thời gian của công việc hoặc chức danh theo thang lương, bảng lương do người sử dụng lao động xây dựng theo quy định của pháp luật lao động mà hai bên đã thỏa thuận. Đối với người lao động hưởng lương theo sản phẩm hoặc lương khoán thì mức lương là mức lương tính theo thời gian để xác định đơn giá sản phẩm hoặc lương khoán. Mức lương đối với công việc giản đơn nhất trong điều kiện lao động và thời giờ làm việc bình thường (không bao gồm khoản tiền trả thêm khi người lao động làm thêm giờ, làm việc vào ban đêm) không được thấp hơn mức lương tối thiểu vùng do Chính phủ quy định tại từng thời điểm[30]. Riêng đối với người lao động làm công việc đòi hỏi người lao động đã qua học nghề, đào tạo nghề, thì mức lương tối thiểu phải cao hơn ít nhất 7% so với mức lương tối thiểu vùng[31].
  • Các khoản phụ cấp lương: để bù đắp yếu tố về điều kiện lao động, tính chất phức tạp công việc, điều kiện sinh hoạt, mức độ thu hút lao động mà mức lương thỏa thuận trong hợp đồng lao động chưa được tính đến hoặc tính chưa đầy đủ như phụ cấp chức vụ, chức danh; phụ cấp trách nhiệm; phụ cấp nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm; phụ cấp thâm iên; phụ cấp khu vực; phụ cấp lưu động; phụ cấp thu hút và các phụ cấp có tính chất tương tự[32].
  • Các khoản bổ sung khác: được hiểu là các khoản xác định được mức tiền cụ thể cùng với mức lương thỏa thuận trong hợp đồng lao động và trả thường xuyên trong mỗi kỳ trả lương[33].

2. Các khoản không được xem là tiền lương tháng làm căn cứ đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc

Bên cạnh các khoản hình thành nên tiền lương nói trên, nguồn thu nhập của người lao động còn có những khoản khác được người sử dụng lao động chi trả mà theo đó, những khoản này sẽ không được xem là tiền lương cũng như làm căn cứ để xác định mức đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc. Các khoản không được tính là tiền lương đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc gồm[34]: (i) các khoản phụ cấp lương gắn với quá trình làm việc và kết quả thực hiện công việc của người lao động; và (ii) các khoản bổ sung không xác định được mức tiền cụ thể cùng với mức lương thỏa thuận trong hợp đồng lao động, trả thường xuyên hoặc không thường xuyên trong mỗi kỳ trả lương gắn với quá trình làm việc, kết quả thực hiện công việc của người lao động. Để dễ dàng áp dụng trên thực tế, pháp luật đã phân chia các khoản nói trên thành những khoản cụ thể như sau[35]:

  •  Tiền thưởng theo quy định tại Điều 103 Bộ luật Lao động 2012

 Theo quy định tại Điều 103 Bộ luật Lao Động 2012, tiền thưởng nói chung là khoản tiền mà người sử dụng lao động thưởng cho người lao động căn cứ vào kết quả sản xuất kinh doanh hằng năm và mức độ hoàn thành công việc của người lao động.

Như vậy, có thể thấy rằng bản chất của tiền thưởng là một khoản được người sử dụng lao động chi trả cho người lao động có điều kiện. Quyết định thưởng cho người lao động phải căn cứ vào 02 yếu tố đó là: (1) kết quả sản xuất kinh doanh hằng năm; và (2) mức độ hoàn thành công việc của người lao động. Vì tính chất của tiền thưởng là khoản tiền được chi trả có điều kiện nên người sử dụng lao động cần lưu ý phải ghi nhận rõ các điều kiện được hưởng, mức hưởng trong quy chế thưởng do người sử dụng lao động quyết định và công bố công khai tại nơi làm việc sau khi tham khảo ý kiến của tổ chức đại diện tập thể lao động tại cơ sở[36]. Như vậy, để khoản thu nhập được coi là tiền thưởng thì khoản thu nhập này phải hội đủ 04 yếu tố:

  • ghi thành một mục riêng trong hợp đồng lao động;
  • phải nằm trong Quy chế thưởng do người sử dụng lao động ban hành;
  • quy chế thưởng phải có ý kiến của tổ chức đại diện tập thể lao động tại cơ sở; và
  • quy chế thưởng phải được người sử dụng lao động công bố công khai tại nơi làm việc.

Tuy nhiên, mặc dù không được xem là khoản phải đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc, nhưng tiền thưởng sẽ được tính là khoản thu nhập chịu thuế theo Luật thuế thu nhập cá nhân. Các khoản thưởng bằng tiền hoặc không bằng tiền dưới mọi hình thức, kể cả thưởng bằng chứng khoán được xem là thu nhập từ tiền lương, tiền công của người lao động và là đối tượng chịu thuế thu nhập cá nhân. Vì vậy, đối với khoản tiền thưởng, người sử dụng lao động có nghĩa vụ giữ lại một phần tương đương với nghĩa vụ thuế để đóng thay cho người lao động trong trường hợp này (đối với loại hợp đồng lao động mà người lao động nhận lương trước thuế).

Xét dưới góc độ Luật thuế thu nhập doanh nghiệp, khoản tiền thưởng được xem là những khoản chi thực tế gắn với hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp nếu được quy định trong Quy chế thưởng hay trong hợp đồng lao động và sẽ được coi là chi phí được trừ khi xác định thu nhập chịu thuế[37]. Tuy nhiên, trong trường hợp các khoản chi thưởng không được ghi cụ thể điều kiện hưởng và mức được hưởng vào hợp đồng lao động, thỏa ước lao động tập thể hay Quy chế thưởng thì người sử dụng lao động không được phép trừ những khoản chi như vậy khi xác định thu nhập chịu thuế[38].

  • Tiền thưởng sáng kiến

 Cũng với bản chất là tiền thưởng, tiền thưởng sáng kiến đặt ra trong trường hợp người lao động có những giải pháp làm tăng hiệu quả kinh tế cho người sử dụng lao động. Việc chi trả tiền thưởng nói chung và tiền thưởng sáng kiến nói riêng cho người lao động, người sử dụng lao động đều phải có quy định cụ thể trong Quy chế thưởng về điều kiện hưởng, mức hưởng và các điều kiện khác.

Theo quy định của Luật Thuế thu nhập cá nhân đã nêu trên, tiền thưởng sáng kiến cũng thuộc loại thu nhập chịu thuế trừ phi tiền thưởng cho sáng kiến này là các cải tiến kỹ thuật, sáng chế, phát minh được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền công nhận (cấp bằng sở hữu trí tuệ về sáng chế…)[39].

Về thuế thu nhập doanh nghiệp, tiền thưởng sáng kiến cũng được xem là khoản chi thực tế gắn với hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp và được phép trừ khi xác định thu nhập chịu thuế[40]. Tuy nhiên, trong trường hợp người sử dụng lao động không có Quy chế quy định cụ thể về việc chi thưởng sáng kiến, cải tiến, không có hội đồng nghiệm thu sáng kiến, cải tiến thì khoản chi thưởng sáng kiến, cải tiến này sẽ không được trừ khi xác định thu nhập chịu thuế[41].

  • Tiền ăn giữa ca

Tiền ăn giữa ca là một khoản phúc lợi khác mà pháp luật hiện hành không buộc phải đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc. Để hiểu chính xác khoản tiền ăn giữa ca theo quy định của pháp luật, khái niệm về ca làm việc cần được làm rõ trước tiên.

Pháp luật lao động quy định thời giờ làm việc bình thường của người lao động hiện nay là không quá 08 giờ trong 01 ngày và 48 giờ trong 01 tuần[42]. Đối với khái niệm về ca làm việc, hiện nay pháp luật lao động không có quy định nào trực tiếp. Tuy nhiên, Điều 5 Nghị định 45/2013/NĐ-CP ngày 10/05/2013 có quy định về thời gian nghỉ trong giờ làm việc, thời gian nghỉ giữa giờ làm việc 30 phút được coi là thời giờ làm việc áp dụng trong ca liên tục 08 giờ. Qua đó, có thể hiểu gián tiếp rằng ca làm việc là khái niệm hướng đến thời gian làm việc liên tục 08 giờ của người lao động trong điều kiện bình thường.

Do đó, khi áp dụng tiền ăn giữa ca chỉ là một khoản phúc lợi không phải là tiền lương trong trường hợp này, người sử dụng lao động cần chú ý rằng những khoản như vậy chỉ có thể được thực hiện đối với những người lao động làm việc có tính chất liên tục trong 08 giờ như tại xưởng, nhà máy, xí nghiệp…, không áp dụng cho những khối lao động làm việc tại văn phòng mà đã có bố trí giờ nghỉ giữa trưa (hoặc thời gian khác) và có thời gian làm việc không liên tục trong thời gian làm việc ở điều kiện làm việc bình thường.

Xét dưới góc độ thuế thu nhập cá nhân, khoản tiền ăn giữa ca do người sử dụng lao động chi cho người lao động sẽ không được tính vào thu nhập chịu thuế trừ trường hợp vượt quá mức quy định của Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội[43]. Đối với các doanh nghiệp ngoài Nhà nước và các tổ chức khác như các doanh nghiệp dân doanh hoạt động, mức chi cụ thể sẽ do thủ trưởng đơn vị thống nhất với chủ tịch công đoàn cơ sở quyết định nhưng tối đa không vượt quá mức áp dụng đối với doanh nghiệp Nhà nước[44].

Bên cạnh đó, về thuế thu nhập doanh nghiệp, khoản tiền ăn giữa ca được ghi nhận trong Quy chế của người sử dụng lao động hay hợp đồng lao động cũng sẽ được xem là khoản chi thực tế phát sinh liên quan đến hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp và theo quy định của Luật thuế thu nhập doanh nghiệp thì người sử dụng lao động được phép trừ những khoản này khi xác định thu nhập chịu thuế[45]. Tuy nhiên, trong trường hợp các khoản này đã được doanh nghiệp hạch toán vào chi phí sản xuất kinh doanh trong kỳ nhưng thực tế không chi trả hoặc không có chứng từ thanh toán chứng minh cho việc chi trả đó thì sẽ không được phép trừ khi xác định thu nhập chịu thuế[46]. Tổng số chi tiền ăn giữa ca và các khoản phúc lợi như vậy sẽ không quá 01 tháng lương bình quân thực tế thực hiện trong năm tính thuế[47].

  • Các khoản hỗ trợ xăng xe, điện thoại, đi lại

Các khoản hỗ trợ xăng xe, điện thoại, phương tiện đi lại là các khoản phúc lợi của người lao động, không được coi là tiền lương làm căn cứ đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc. Tuy nhiên, việc thỏa thuận các khoản hỗ trợ này cũng cần được xem xét và chi trả một cách phù hợp và tương thích với giá cả trên thị trường thực tế. Việc cơ cấu một khoản chi trả quá cao, bất hợp lý sẽ có thể khiến người sử dụng lao động bị yêu cầu giải trình thêm hoặc bị xem xét xử lý hành chính khi có thanh tra lao động.

Về thuế thu nhập cá nhân, đối với tiền điện thoại, mức khoán chi này sẽ không tính vào thu nhập chịu thuế của người lao động nếu nó áp dụng phù hợp với mức xác định thu nhập chịu thuế thu nhập doanh nghiệp theo các văn bản hướng dẫn thi hành Luật thuế thu nhập doanh nghiệp[48]. Liên quan đến việc xác định thuế thu nhập cá nhân đối với khoản tiền điện thoại, một công văn gần đây của Tổng cục thuế có hướng dẫn rằng nếu các khoản chi tiền điện thoại cho cá nhân được ghi cụ thể điều kiện được hưởng và mức được hưởng tại một trong các hồ sơ như hợp đồng lao động, thỏa ước lao động tập thể, Quy chế tài chính của công ty được tính vào chi phí được trừ khi xác định thuế thu nhập doanh nghiệp thì khoản chi tiền điện thoại này cũng được trừ khi xác định thuế thu nhập cá nhân[49]. Trường hợp người sử dụng lao động chi tiền điện thoại cho người lao động cao hơn mức khoán chi quy định thì phần chi cao hơn phải tính thuế thu nhập cá nhân. Như vậy, đối với khoản chi tiền điện thoại, việc xác định thuế thu nhập cá nhân sẽ phụ thuộc vào việc xác định thuế thu nhập doanh nghiệp. Cụ thể, nếu khoản chi đó được trừ khi xác định thuế thu nhập doanh nghiệp thì cũng sẽ được miễn thuế thu nhập cá nhân.

Đối với khoản hỗ trợ đi lại, các khoản chi về phương tiện phục vụ đưa đón người lao động từ nơi ở đến nơi làm việc và ngược lại sẽ không được tính vào thu nhập chịu thuế của người lao động theo Quy chế của người sử dụng lao động[50]. Như vậy, việc xác định thu nhập chịu thuế đối với khoản hỗ trợ đi lại cho người lao động sẽ được căn cứ tùy thuộc vào các Quy chế của người sử dụng lao động. Trong trường hợp người sử dụng lao động không có những quy định cụ thể về các khoản này, người lao động vẫn sẽ phải chịu thuế thu nhập cá nhân trên các khoản đó. Ngoài ra, đối với khoản tiền mua vé máy bay khứ hồi do người sử dụng lao động trả hộ (hoặc thanh toán) cho người lao động là người nước ngoài, người lao động là người Việt Nam làm việc ở nước ngoài về phép mỗi năm một lần sẽ không thuộc đối tượng chịu thuế thu nhập cá nhân[51]. Căn cứ xác định khoản tiền mua vé máy bay trong trường hợp này là hợp đồng lao động và khoản tiền thanh toán vé máy bay từ Việt Nam đến quốc gia người nước ngoài mang quốc tịch hoặc quốc gia nơi gia đình người nước ngoài sinh sống và ngược lại; khoản tiền thanh toán vé máy bay từ quốc gia nơi người Việt Nam đang làm việc về Việt Nam và ngược lại[52].

Dưới góc độ thuế thu nhập doanh nghiệp, các khoản chi nêu trên sẽ là những khoản mà người sử dụng lao động được phép trừ khi xác định thu nhập chịu thuế nếu có hóa đơn, chứng từ theo quy định. Tổng số chi các khoản hỗ trợ xăng xe, điện thoại, đi lại và các khoản phúc lợi như vậy không quá 01 tháng lương bình quân thực tế thực hiện trong năm tính thuế[53].

  • Tiền nhà ở, tiền giữ trẻ, nuôi con nhỏ

Là một thực trạng của nhiều doanh nghiệp, hiện nay việc hỗ trợ người lao động các vấn đề về tiền nhà ở, tiền giữ trẻ, nuôi con nhỏ không còn là một vấn đề quá xa lạ nữa. Theo đó, các doanh nghiệp có thể hỗ trợ cho người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam tiền thuê nhà hằng tháng hoặc hỗ trợ cho người lao động một khoản tiền gửi con tại trường mẫu giáo. Tiền nhà ở, tiền giữ trẻ, nuôi con nhỏ là cá khoản phúc lợi được chi trả thêm cho người lao động, các khoản này không được xem là tiền lương làm căn cứ đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc. Tuy nhiên, người sử dụng lao động không thể đưa những khoản tiền này vào trong mục chi trả của hợp đồng lao động mà trên thực tế người lao động không sử dụng vào mục đích tương ứng. Bên cạnh đó, các khoản tiền nhà ở, tiền giữ trẻ, nuôi con nhỏ được chi trả cho người lao động cũng không được vượt quá mức giá thực tế của những dịch vụ này trên thị trường.

Về thuế thu nhập cá nhân, khoản chi trả này là khoản thu nhập chịu thuế[54]. Tuy nhiên, các khoản lợi ích về nhà ở, điện, nước và các dịch vụ kèm theo (nếu có) nói trên sẽ không phải chịu thuế thu nhập cá nhân trong trường hợp nhà ở do người sử dụng lao động xây dựng để cung cấp miễn phí cho người lao động làm việc tại khu công nghiệp; nhà ở do người sử dụng lao động xây dựng tại khu kinh tế, địa bàn có điều kiện kinh tế xã hội khó khăn, địa bàn có điều kiện kinh tế xã hội đặc biệt khó khăn cung cấp miễn phí cho người lao động. Trường hợp cá nhân ở tại trụ sở làm việc thì thu nhập chịu thuế căn cứ vào tiền thuê nhà hoặc chi phí khấu hao, tiền điện, nước và các dịch vụ khác tính theo tỷ lệ giữa diện tích cá nhân sử dụng với diện tích trụ sở làm việc. Khoản tiền thuê nhà, điện nước và các dịch vụ kèm theo (nếu có) đối với nhà ở do người sử dụng lao động trả hộ tính vào thu nhập chịu thuế theo số thực tế trả hộ nhưng không vượt quá 15% tổng thu nhập chịu thuế phát sinh (chưa bao gồm tiền thuê nhà) tại đơn vị không phân biệt nơi trả thu nhập[55].

Về thuế thu nhập doanh nghiệp, các khoản chi này sẽ là những khoản mà người sử dụng lao động được phép trừ khi xác định thu nhập chịu thuế nếu có hóa đơn, chứng từ theo quy định. Tổng số chi tiền nhà ở, tiền giữ trẻ, nuôi con nhỏ và các khoản phúc lợi như vậy không quá 01 tháng lương bình quân thực tế thực hiện trong năm tính thuế[56].

  • Hỗ trợ khi người lao động có thân nhân bị chết, người lao động có người thân kết hôn, sinh nhật của người lao động

Đây là những khoản phúc lợi hỗ trợ mang yếu tố bù đắp tinh thần cho người lao động nhiều hơn là phục vụ cho các vấn đề công việc, việc làm. Trong đó, thân nhân của người lao động tại đây được hiểu là bố đẻ, mẹ đẻ, bố nuôi, mẹ nuôi, bố vợ, mẹ vợ, bố chồng, mẹ chồng, vợ hoặc chồng, con đẻ, con nuôi hợp pháp, đứa trẻ mà người lao động mang thai hộ đang nuôi theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình[57]. Những người không thuộc những trường hợp liệt kê nêu trên sẽ không được xem là thân nhân của người lao động trong trường hợp này. Ngườa sử dụng lao động có thể xem xét chi trả cho người lao động tiền hỗ trợ lo tang chay cho người thân (cha, mẹ, vợ, con…); hoặc tiền hỗ trợ tổ chức đám cưới cho con…

Về thuế thu nhập cá nhân, khoản chi đám hiếu, hỉ cho bản thân và gia đình người lao động theo quy định chung của người sử dụng lao động và phù hợp với mức xác định thu nhập chịu thuế thu nhập doanh nghiệp theo các văn bản hướng dẫn thi hành Luật thuế thu nhập doanh nghiệp sẽ không là đối tượng chịu thuế[58]. Ngoài ra, các khoản mà người sử dụng lao động hỗ trợ cho việc khám chữa bệnh hiểm nghèo cho bản thân người lao động và thân nhân (bố, mẹ, vợ/ chồng, con) của người lao động cũng không thuộc đối tượng áp dụng thuế thu nhập cá nhân trong trường hợp này[59].

Xét về góc độ thuế thu nhập doanh nghiệp, các khoản chi này sẽ được trừ khi xác định thuế thu nhập doanh nghiệp nếu có đủ hóa đơn, chứng từ theo quy định. Tổng số chi hỗ trợ khi người lao động có thân nhân bị chết, người lao động có người thân kết hôn, sinh nhật của người lao động và các khoản phúc lợi như vậy không quá 01 tháng lương bình quân thực tế thực hiện trong năm tính thuế[60].

 Trợ cấp cho người lao động gặp hoàn cảnh khó khăn khi bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp

Tai nạn được coi là tai nạn lao động khi xảy ra: (i) tại nơi làm việc và trong giờ làm việc, kể cả khi đang thực hiện các nhu cầu sinh hoạt cần thiết tại nơi làm việc hoặc trong giờ làm việc; (ii) ngoài nơi làm việc hoặc ngoài giờ làm việc khi thực hiện công việc theo yêu cầu của người sử dụng lao động hoặc người được người sử dụng lao động ủy quyền bằng văn bản trực tiếp quản lý lao động; và (iii) trên tuyến đường đi từ nơi ở đến nơi làm việc hoặc từ nơi làm việc về nơi ở trong khoảng thời gian và tuyến đường hợp lý[61]. Trong khi đó, bệnh nghề nghiệp là bệnh phát sinh do điều kiện lao động có hại của nghề nghiệp tác động đối với người lao động (theo Danh mục các loại bệnh nghề nghiệp do BYT chủ trì phối hợp với Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội ban hành)[62]. Khi người lao động rơi vào hoàn cảnh khó khăn do bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp mà không phải lỗi từ người sử dụng lao động, người sử dụng lao động trợ cấp cho người lao động ít nhất bằng 40% các mức sau:[63]

  • ít nhất bằng 1,5 tháng tiền lương theo hợp đồng lao động nếu bị suy giảm từ 5,0% đến 10% khả năng lao động; sau đó cứ tăng 1,0% được cộng thêm 0,4 tháng tiền lương theo hợp đồng lao động nếu bị suy giảm khả năng lao động từ 11% đến 80%; và
  • ít nhất 30 tháng tiền lương theo hợp đồng lao động cho người lao động bị suy giảm khả năng lao động từ 81% trở lên hoặc cho thân nhân người lao động bị chết do tai nạn lao động.

 Trợ cấp cho người lao động gặp hoàn cảnh khó khăn khi bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp là các khoản phúc lợi, không được xem là tiền lương làm căn cứ đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc, cũng không được xem là khoản thu nhập chịu thuế theo Luật thuế thu nhập cá nhân[64]. Về góc độ thuế thu nhập doanh nghiệp thì các chi phí này sẽ được trừ nếu người sử dụng lao động có thể cung cấp các hóa đơn, chứng từ theo quy định để chứng minh cho việc chi trả của mình. Tổng số chi trợ cấp cho người lao động gặp hoàn cảnh khó khăn khi bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp và các khoản phúc lợi như vậy không quá 01 tháng lương bình quân thực tế thực hiện trong năm tính thuế[65].

 Các khoản hỗ trợ, trợ cấp khác

Ngoài các khoản hỗ trợ, trợ cấp pháp luật đã quy định đã liệt kê bên trên, pháp luật hiện nay để mở cho phép người sử dụng lao động có thể hỗ trợ, trợ cấp cho người lao động những khoản khác ngoài các khoản luật định. Những khoản hỗ trợ, trợ cấp này cũng sẽ không được xem là tiền lương làm căn cứ đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc với điều kiện chúng không thuộc các khoản được xem là mức lương, phụ cấp lương và các khoản bổ sung khác phải đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc.

Xin lưu ý rằng, các khoản trên phải được xây dựng và thỏa thuận trên tinh thần của pháp luật, phù hợp và tương thích với mức lương của người lao động cũng như giá trị thực tế của từng khoản trên thị trường.

Bên cạnh đó, để các khoản chi phí trên không được xem là tiền lương làm căn cứ đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc, ngoài việc thỏa mãn các điều kiện theo từng khoản tương ứng nêu trên, các khoản này còn phải được các bên thỏa thuận và cụ thể tại hợp đồng lao động[66]. Người sử dụng lao động hoàn toàn sẽ không có cơ sở cho việc loại bỏ nghĩa vụ đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc của mình đối với những khoản như vậy nếu không quy định chúng thành một mục riêng trong hợp đồng lao động.[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 5: Người lao động nước ngoài có được hưởng trợ cấp thôi việc khi chấm dứt hợp đồng lao động không?” state=”close”]

  1. Trợ cấp thôi việc của người lao động nước ngoài

Theo quy định, các đối tượng điều chỉnh của Bộ luật Lao động 2012 sẽ bao gồm những đối tượng sau đây[105]: (i) người lao động Việt Nam, người học nghề, tập nghề và người lao động khác được quy định tại Bộ luật Lao động 2012; (ii) người sử dụng lao động; (iii) người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam; và (iv) Cơ quan, tổ chức, cá nhân khác có liên quan trực tiếp đến quan hệ lao động. Vì vậy, về mặt nguyên tắc, các điều khoản được quy định tại Bộ luật Lao động 2012, bao gồm cả quy định về trợ cấp thôi việc cũng sẽ được áp dụng đối với những người lao động là công dân nước ngoài khi làm việc cho những người sử dụng lao động tại Việt Nam. Theo đó, người lao động là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam dưới hình thức ký kết hợp đồng lao động, khi chấm dứt hợp đồng lao động thuộc các trường hợp được pháp luật quy định (trừ trường hợp chấm dứt do người lao động bị xử lý kỷ luật sa thải), người sử dụng lao động tại Việt Nam vẫn sẽ có trách nhiệm trả các khoản trợ cấp thôi việc cho người lao động nếu người lao động đã làm việc thường xuyên từ đủ 12 tháng trở lên cho người sử dụng lao động, mỗi năm làm việc được trợ cấp một nửa tháng tiền lương[106].

  1. Thời gian làm việc để tính trợ cấp thôi việc

Về nguyên tắc, bảo hiểm thất nghiệp là chế độ nhằm bù đắp một phần thu nhập của người lao động khi bị mất việc làm, hỗ trợ người lao động trong thời gian tìm việc làm mới trên cơ sở đóng vào Quỹ bảo hiểm thất nghiệp. Theo đó, người lao động có tham gia đóng bảo hiểm thất nghiệp thì khi bị mất việc làm sẽ được Quỹ bảo hiểm thất nghiệp chi trả, mà không hưởng trợ cấp thôi việc từ người sử dụng lao động nữa. Vì thế, thời gian làm việc để tính trợ cấp thôi việc sẽ là tổng thời gian người lao động đã làm việc thực tế cho người sử dụng lao động trừ đi thời gian người lao động đã tham gia bảo hiểm thất nghiệp theo quy định của Luật BHXH và thời gian làm việc đã được người sử dụng lao động chi trả trợ cấp thôi việc. Trong đó, thời gian người lao động đã tham gia bảo hiểm thất nghiệp được xác định là thời gian người sử dụng lao động đã đóng bảo hiểm thất nghiệp theo quy định của pháp luật và thời gian người sử dụng lao động đã chi trả cùng lúc với kỳ trả lương của người lao động một khoản tiền tương đương với mức đóng bảo hiểm thất nghiệp theo quy định của pháp luật[107].

Hiện nay, việc tham gia bảo hiểm thất nghiệp bắt buộc chỉ áp dụng đối với các đối tượng người lao động là công dân Việt Nam từ đủ 15 tuổi trở lên, có khả năng lao động và có nhu cầu làm việc[108]. Các đối tượng là người lao động nước ngoài sẽ không phải tham gia bảo hiểm thất nghiệp bắt buộc theo quy định pháp luật. Tuy nhiên, mặc dù được loại bỏ nghĩa vụ đóng bảo hiểm thất nghiệp nhưng vào mỗi kỳ trả lương cho người lao động nước ngoài, người sử dụng lao động vẫn phải chi trả thêm một khoản tiền tương đương với mức đóng bảo hiểm thất nghiệp theo quy định cho người lao động nước ngoài[109].

Như vậy, thời gian làm việc để tính trợ cấp thôi việc đối với người lao động là người nước ngoài sẽ là tổng thời gian người lao động đã làm việc thực tế cho người sử dụng lao động trừ đi: (i) thời gian làm việc đã được người sử dụng lao động chi trả trợ cấp thôi việc (nếu có); và (ii) thời gian người sử dụng lao động đã chi trả cùng lúc với kỳ trả lương của người lao động một khoản tiền tương đương với mức đóng bảo hiểm thất nghiệp. Với quy định trên, có thể thấy trong trường hợp người lao động nước ngoài đã được chi trả khoản tiền tương đương với mức đóng bảo hiểm thất nghiệp trong quá trình làm việc thì cách tính thời gian làm việc để tính trợ cấp thôi việc đối với người lao động nước ngoài cũng được áp dụng tương tự như cách tính đối với người lao động Việt Nam. Theo các thực tiễn giải quyết tranh chấp về yêu cầu thanh toán trợ cấp thôi việc của người lao động nước ngoài hiện nay, Tòa án cũng có quan điểm chung như trên. Theo đó, nếu trong quá trình làm việc, người lao động nước ngoài đã được người sử dụng lao động chi trả các khoản tiền tương đương mức bảo hiểm thất nghiệp phải đóng cho cơ quan bảo hiểm thì khi đó, khoảng thời gian này không được xem là thời gian người lao động được hưởng trợ cấp thôi việc. Ngược lại, nếu trong suốt quá trình làm việc, người lao động nước ngoài không được người sử dụng lao động chi trả các khoản tiền tương đương mức bảo hiểm thất nghiệp phải đóng cho cơ quan bảo hiểm thì thời gian làm việc để tính trợ cấp thôi việc được tính bằng khoảng thời gian người lao động đã làm việc thực tế cho người sử dụng lao động và chỉ trừ đi thời gian làm việc đã được người sử dụng lao động chi trả trợ cấp thôi việc (nếu có).

Qua những phân tích pháp lý nói trên, người lao động nước ngoài sẽ được chi trả trợ cấp thôi việc khi chấm dứt hợp đồng lao động nếu người lao động đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau đây:

  • chấm dứt hợp đồng lao động không thuộc trường hợp bị xử lý kỷ luật sa thải theo nội quy lao động;
  • đã ký kết hợp đồng lao động và có thời gian làm việc liên tục từ đủ 12 tháng trở lên cho người sử dụng lao động; và
  • không được người sử dụng lao động chi trả trợ cấp thôi việc và các khoản tiền tương đương mức đóng bảo hiểm thất nghiệp trong quá trình làm việc trước khi chấm dứt hợp đồng lao động. [/toggle]

[toggle title=”Câu Hỏi 6:Phụ cấp thuê nhà có phải chịu thuế thu nhập cá nhân không và có được xem là chi phí được trừ của người sử dụng lao động?” state=”close”]

Hiện tại, các văn bản hướng dẫn của Luật thuế thu nhập cá nhân đều quy định mức tối đa chịu thuế của khoản tiền thuê nhà mà người sử dụng lao động trả hộ cho người lao động là 15% tổng thu nhập chịu thuế (chưa bao gồm tiền thuê nhà)[115]. Như vậy, nếu tiền thuê nhà mà người sử dụng lao động trả hộ cho người lao động cao hơn 15% tổng thu nhập chịu thuế (chưa bao gồm tiền thuê nhà) thì mức vượt quá đó không phải tính vào thu nhập chịu thuế.

Từ quy định trên, một số người sử dụng lao động có xu hướng tách một phần trong tổng tiền lương, phụ cấp phải trả cho người lao động thành phụ cấp tiền thuê nhà (chú ý là không phải trả bằng tiền mặt mà là doanh nghiệp trả thẳng tiền thuê cho chủ thuê nhà) để phần nào có lợi hơn cho người lao động về số thuế thu nhập cá nhân phải đóng.

Mặc dù các văn bản hướng dẫn thi hành Luật thuế thu nhập cá nhân hiện nay không quy định mức tối đa của phụ cấp tiền thuê nhà mà người lao động được hưởng cũng như các điều kiện và các tài liệu/chứng từ chứng minh kèm theo, nhưng khi xét đến thuế thu nhập doanh nghiệp thì tiền thuê nhà mà người sử dụng lao động trả hộ cho người lao động phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện như dưới đây mới được xem là chi phí được trừ khi tính thuế thu nhập doanh nghiệp[116]:

  • việc thuê nhà cho người lao động là có thật;
  • khoản chi phí tiền thuê nhà mà người sử dụng lao động trả hộ cho người lao động phải được ghi cụ thể tại một trong các hồ sơ sau: hợp đồng lao động; thỏa ước lao động tập thể; Quy chế tài chính của công ty, tổng công ty, tập đoàn; Quy chế thưởng do Chủ tịch Hội đồng quản trị, tổng giám đốc, giám đốc quy định theo Quy chế tài chính của công ty, tổng công ty;
  • có đầy đủ hoá đơn, chứng từ theo quy định; và
  • được chuyển khoản thanh toán qua Ngân hàng nếu số tiền thuê trên 20 triệu đồng.

Do đó, bên cạnh quy định về tiền thuê nhà trong hợp đồng lao động ký với người lao động hay thỏa ước lao động tập thể, người sử dụng lao động vẫn có thể bị cơ quan thuế địa phương yêu cầu chứng minh hóa đơn, chứng từ cho khoản tiền thuê nhà trả hộ cho người lao động. Đó có thể là hợp đồng thuê nhà và chứng từ thanh toán tiền thuê nhà nếu người sử dụng lao động thuê nhà cho người lao động; hoặc chứng từ chứng minh người lao động thực tế có sử dụng phụ cấp tiền thuê nhà mà người sử dụng lao động trả thêm ngoài lương và các phụ cấp khác.

Trường hợp người sử dụng lao động không thể chứng minh được, phụ cấp thuê nhà đó có thể không được ghi nhận là chi phí được trừ của người sử dụng lao động khi tính thuế thu nhập doanh nghiệp.[/toggle]

[toggle title=”Câu Hỏi 7: Người lao động bị tai nạn trên tuyến đường đi và về từ nơi ở đến nơi làm việc có được xem là tai nạn lao động hay không?” state=”close”]

  1. Tai nạn trên tuyến đường đi và về từ nơi ở đến nơi làm việc

 Tai nạn lao động là tai nạn gây tổn thương cho bất kỳ bộ phận, chức năng nào của cơ thể hoặc gây tử vong cho người lao động, xảy ra trong quá trình lao động, gắn liền với việc thực hiện công việc, nhiệm vụ lao động[119].

Theo quy định của Luật an toàn vệ sinh lao động 2015, người lao động bị tai nạn trên tuyến đường đi từ nơi ở đến nơi làm việc hoặc từ nơi làm việc về nơi ở trong khoảng thời gian và tuyến đường hợp lý thuộc một trong các trường hợp được hưởng các khoản trợ cấp, bồi thường từ người sử dụng lao động và chế độ tai nạn lao động của Quỹ bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp theo quy định của Luật Bảo hiểm Xã hội 2014[120].

Như vậy, căn cứ quy định trên, tai nạn xảy ra với người lao động trên tuyến đường đi từ nơi ở đến nơi làm việc hoặc từ nơi làm việc về nơi ở sẽ được xem là tai nạn lao động nếu tai nạn đó xảy ra trong khoảng thời gian và tuyến đường hợp lý. Nói cách khác, địa điểm và thời gian xảy ra tai nạn là yếu tố để xác định tai nạn lao động trong trường hợp này. Tuy nhiên, hiện nay Luật an toàn vệ sinh lao động 2015 cũng như các văn bản hướng dẫn thi hành chưa có quy định mới hướng dẫn việc xác định yếu tố “trong khoảng thời gian và tuyến đường hợp lý” để làm căn cứ xác định tai nạn lao động. Tham khảo quy định cũ đã hết hiệu lực thì “trong khoảng thời gian và tuyến đường hợp lý” được hiểu như sau[121]:

  • “Khoảng thời gian hợp lý” là khoảng thời gian cần thiết để đến nơi làm việc trước giờ làm việc hoặc trở về sau giờ làm việc; và
  • “Tuyến đường hợp lý” là tuyến đường thường xuyên đi và về từ nơi thường trú hoặc nơi đăng ký tạm trú đến nơi làm việc và ngược lại.

Theo tinh thần của quy định trên, việc xác định yếu tố “trong khoảng thời gian và tuyến đường hợp lý” để xác định có phải là tai nạn lao động hay không sẽ tùy thuộc nhiều vào nhận định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền điều tra tai nạn lao động. Chỉ khi nào cơ quan này xác định tai nạn xảy ra thỏa mãn được điều kiện về mặt địa điểm và thời gian này thì mới được xem là tai nạn lao động và khi đó, người lao động mới được hưởng trợ cấp, bồi thường và chế độ tai nạn lao động theo quy định của pháp luật.

  1. Trách nhiệm của người sử dụng lao động đối với người lao động bị tai nạn lao động trên tuyến đường đi và về từ nơi ở đến nơi làm việc

 Khi người lao động bị tai nạn lao động khi đi từ nơi ở đến nơi làm việc hoặc từ nơi làm việc về nơi ở, nếu do lỗi của người khác gây ra hoặc không xác định được người gây ra tai nạn, thì người sử dụng lao động có trách nhiệm trả trợ cấp cho người lao động tùy theo mức suy giảm khả năng lao động tương ứng của người lao động như sau[122]:

  • Ít nhất bằng 40% của 1,5 tháng tiền lương nếu bị suy giảm từ 5% đến 10% khả năng lao động; sau đó cứ tăng 1% được cộng thêm 0,4 tháng tiền lương nếu bị suy giảm khả năng lao động từ 11% đến 80%; và
  • Ít nhất bằng 40% của 30 tháng tiền lương cho người lao động bị suy giảm khả năng lao động từ 81% trở lên hoặc cho thân nhân người lao động bị chết do tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp.

Bên cạnh đó, cần lưu ý rằng người lao động sẽ không được hưởng chế độ trên từ người sử dụng lao động nếu tai nạn xảy ra do một trong các nguyên nhân sau[123]:

Do mâu thuẫn của chính nạn nhân với người gây ra tai nạn mà không liên quan đến việc thực hiện công việc, nhiệm vụ lao động; hoặc

  • Do người lao động cố ý tự hủy hoại sức khỏe của bản thân; hoặc
  • Do sử dụng ma túy, chất gây nghiện khác trái với quy định của pháp luật.

Hưởng chế độ tai nạn lao động

Khi xảy ra tai nạn khi đi từ nơi ở đến nơi làm việc hoặc từ nơi làm việc về nơi ở và được xác định là tai nạn lao động, ngoài được trả trợ cấp từ người sử dụng lao động như nêu tại Mục 2 trên đây, người lao động thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc còn được hưởng chế độ tai nạn lao động của Quỹ bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp, là quỹ thành phần của Quỹ Bảo hiểm Xã hội theo quy định của Luật Bảo hiểm Xã hội 2014.

Cụ thể, người lao động bị tai nạn lao động khi đi từ nơi ở đến nơi làm việc hoặc từ nơi làm việc về nơi ở sẽ được hưởng chế độ tai nạn lao động nếu người lao động bị suy giảm khả năng lao động từ 5% trở lên[124]. Đồng thời, tai nạn lao động xảy ra không phải do một trong các nguyên nhân đã nêu tại Mục 2 trên đây[125]. người lao động sẽ được hưởng mức trợ cấp tai nạn lao động trên cơ sở mức suy giảm khả năng lao động, mức đóng và thời gian đóng vào Quỹ bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp[126].[/toggle]

[toggle title=”Câu Hỏi 8: Doanh nghiệp có bắt buộc phải thành lập mạng lưới an toàn, vệ sinh viên hay không? Mức phụ cấp trách nhiệm cho an toàn, vệ sinh viên là bao nhiêu và phụ cấp này có chịu thuế thu nhập cá nhân hay không?” state=”close”]

  1. Người sử dụng lao động. có bắt buộc phải thành lập mạng lưới an toàn, vệ sinh viên?

An toàn, vệ sinh viên là người lao động trực tiếp, am hiểu chuyên môn và kỹ thuật an toàn, vệ sinh lao động; tự nguyện và gương mẫu trong việc chấp hành các quy định an toàn, vệ sinh lao động và được người lao động trong tổ bầu ra[135].

Theo đó, Luật an toàn vệ sinh lao động 2015 quy định mỗi tổ sản xuất trong các cơ sở sản xuất, kinh doanh phải có ít nhất một an toàn, vệ sinh viên kiêm nhiệm trong giờ làm việc. Mạng lưới an toàn, vệ sinh viên sẽ do người sử dụng lao động ra quyết định thành lập và ban hành quy chế hoạt động sau khi thống nhất ý kiến với Ban chấp hành công đoàn cơ sở nếu cơ sở sản xuất, kinh doanh đã thành lập Ban chấp hành công đoàn cơ sở hoặc công đoàn cấp trên trực tiếp nếu cơ sở sản xuất, kinh doanh chưa có công đoàn cơ sở[136]. Trong quy định trên, cơ sở sản xuất, kinh doanh được hiểu là doanh nghiệp, hợp tác xã, hộ gia đình và các tổ chức hoạt động sản xuất, kinh doanh[137]. Như vậy, theo quy định, đối tượng pháp luật bắt buộc phải thành lập mạng lưới an toàn, vệ sinh viên là các doanh nghiệp, hợp tác xã, hộ gia đình và các tổ chức hoạt động sản xuất, kinh doanh có phân chia tổ sản xuất, còn đối với các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực thương mại dịch vụ, không có hoạt động sản xuất thì sẽ không bắt buộc phải thành lập mạng lưới an toàn, vệ sinh viên.

2. Phụ cấp trách nhiệm cho an toàn, vệ sinh viên

 Căn cứ Luật an toàn vệ sinh lao động 2015, một trong các quyền của an toàn, vệ sinh viên là được dành một phần thời gian làm việc để thực hiện các nhiệm vụ của an toàn, vệ sinh viên nhưng vẫn được người sử dụng lao động trả lương cho thời gian thực hiện nhiệm vụ và được hưởng phụ cấp trách nhiệm. Mức phụ cấp trách nhiệm do người sử dụng lao động và Ban chấp hành công đoàn cơ sở thống nhất thỏa thuận và được ghi trong quy chế hoạt động của mạng lưới an toàn, vệ sinh viên[138]. Ngoài quy định trên, Luật an toàn vệ sinh lao động 2015 cũng như các văn bản hướng dẫn liên quan không có quy định cụ thể đối với mức phụ cấp trách nhiệm trả cho an toàn, vệ sinh viên. Do đó, về nguyên tắc, mức phụ cấp trách nhiệm sẽ do người sử dụng lao động và Ban chấp hành công đoàn cơ sở thỏa thuận và quyết định.

Về mặt thuế thu nhập cá nhân, trong các khoản phụ cấp, trợ cấp không phải chịu thuế thu nhập cá nhân được quy định tại Điều 3.2(b) Luật thuế thu nhập cá nhân và Điều 3.2(b) Nghị định 65/2013/NĐ-CP ngày 27/06/2013 không đề cập khoản phụ cấp trách nhiệm cho an toàn, vệ sinh viên. Do đó, khoản phụ cấp trách nhiệm cho an toàn, vệ sinh viên sẽ được xem là thu nhập từ tiền lương, tiền công của người lao động và là đối tượng chịu thuế thu nhập cá nhân.

Về mặt thuế thu nhập doanh nghiệp, khoản tiền lương, tiền công và các khoản phụ cấp phải trả cho người lao động được xem là những khoản chi thực tế gắn với hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp[139] và do đó, người sử dụng lao động được phép trừ những khoản này khi xác định thu nhập chịu thuế[140]. Tuy nhiên, trong trường hợp các khoản này đã được người sử dụng lao động hạch toán vào chi phí sản xuất kinh doanh trong kỳ nhưng thực tế không chi trả hoặc không có chứng từ thanh toán chứng minh cho việc chi trả đó thì sẽ không được phép trừ khi xác định thu nhập chịu thuế[141].[/toggle]

[toggle title=”Câu Hỏi 9: Người sử dụng lao động có bắt buộc phải thực hiện khám sức khỏe định kỳ cho người lao động hàng năm?” state=”close”]

1.Khám sức khỏe định kỳ cho người lao động hằng năm

Theo quy định của Bộ luật Lao động 2012, người sử dụng lao động phải tổ chức khám sức khoẻ định kỳ hằng năm cho người lao động, kể cả người học nghề, tập nghề; người lao động nữ phải được khám chuyên khoa phụ sản, đối với người lao động làm công việc nặng nhọc, độc hại, người lao động là người khuyết tật, người lao động chưa thành niên, người lao động cao tuổi phải được khám sức khỏe ít nhất 06 tháng một lần[149]. Như vậy, việc tổ chức khám sức khỏe định kỳ hằng năm cho người lao động là quy định bắt buộc người sử dụng lao động phải thực hiện.

2.Người lao động đã được khám sức khỏe khi tuyển dụng có phải tham gia khám sức khỏe định kỳ trong cùng năm đó?

Trên thực tế, hiện nay, việc khám sức khỏe cho người lao động là vấn đề rất được người sử dụng lao động quan tâm. Bên cạnh việc tổ chức khám sức khỏe định kỳ hằng năm cho người lao động theo quy định, phần lớn người sử dụng lao động còn yêu cầu người lao động thực hiện kiểm tra sức khỏe trước khi tuyển dụng. Thông thường, người lao động sẽ được yêu cầu nộp Giấy khám sức khỏe kèm theo hồ sơ xin việc. Mục đích của yêu cầu này là nhằm kiểm tra sức khỏe tổng quát của người lao động, đảm bảo người lao động có đủ sức khỏe đáp ứng với yêu cầu công việc mà người lao động ứng tuyển. Tuy nhiên, khi thực hiện việc khám sức khỏe xảy ra một số trường hợp người lao động đã thực hiện khám sức khỏe tuyển dụng và sau đó được người sử dụng lao động tuyển dụng trước kỳ khám sức khỏe định kỳ của doanh nghiệp trong năm đó. Như vậy, câu hỏi đặt ra là liệu trong trường hợp này người lao động có phải tham gia kỳ khám sức khỏe định kỳ của doanh nghiệp trong năm đó hay không?

Hiện nay, khi khám sức khỏe tuyển dụng cũng như khám sức khỏe định kỳ, người lao động sẽ thực hiện các nội dung khám sức khỏe tại một cơ sở khám bệnh, chữa bệnh đã được cấp giấy phép hoạt động và có đủ điều kiện theo quy định tại Thông tư 14/2013/TT-BYT ngày 06/05/2013[150]. Xem xét nội dung khám sức khỏe tuyển dụng và khám sức khỏe định kỳ, cụ thể tại Điều 6.3 Thông tư 14/2013/TT-BYT ngày 06/05/2013 quy định đối với nội dung khám sức khỏe định kỳ, người lao động sẽ thực hiện khám theo các nội dung trong sổ khám sức khỏe định kỳ theo mẫu quy định. Đối với các trường hợp khám sức khỏe khác cho người trên 18 tuổi sẽ thực hiện khám theo nội dung ghi trong Giấy khám sức khỏe dùng cho người từ đủ 18 tuổi trở lên nếu không thuộc trường hợp khám sức khỏe theo bộ tiêu chuẩn sức khỏe chuyên ngành hoặc khám sức khỏe theo nội dung được được yêu cầu. Ngoài ra, trong một số trường hợp người sử dụng lao động có thể yêu cầu nội dung khám cụ thể khác thì người lao động sẽ yêu cầu cơ sở khám, chữa bệnh thực hiện khám theo các nội dung yêu cầu. Sau khi hoàn thành các nội dung khám sức khỏe, người lao động sẽ được cơ sở khám bệnh, chữa bệnh đủ điều kiện theo quy định cấp Giấy khám sức khỏe có giá trị trong thời hạn 12 (mười hai) tháng kể từ ngày ký kết luận sức khỏe[151]. Tuy nhiên, về nguyên tắc, đây vẫn là hai kỳ khám sức khỏe khác nhau với các nội dung và yêu cầu được quy định riêng biệt. Trong khi đó, pháp luật không hề có quy định cụ thể rằng người lao động vừa thực hiện khám sức khỏe tuyển dụng sẽ được miễn tham gia khám sức khỏe định kỳ hằng năm tại doanh nghiệp trong năm đó. Do đó, không có căn pháp lý cứ để người lao động được miễn khám sức khỏe lại tại kỳ khám sức khỏe định kỳ hằng năm của doanh nghiệp trong năm đó dù người lao động đó đã khám sức khỏe tuyển dụng và được cấp Giấy khám sức khỏe còn thời hạn. Tuy nhiên, trong trường hợp ngày khám sức khỏe định kỳ hằng năm xảy ra trước ngày người lao động vào làm việc chính thức thì người lao động sẽ không phải khám sức khỏe định kỳ lại trong năm đó.[/toggle]

[toggle title=”Câu Hỏi 10: Hợp đồng lao động với người lao động nữ đang mang thai hoặc đang nghỉ thai sản có đương nhiên được chấm dứt khi hết hạn không?” state=”close”]

Theo quy định của BLLĐ 2012, hợp đồng lao động sẽ chấm dứt trong trường hợp hợp đồng lao động có xác định thời hạn hết thời hạn theo quy định tại hợp đồng lao động nhưng các bên không có nhu cầu tiếp tục quan hệ lao động sau thời hạn này[155], trừ trường hợp bắt buộc phải gia hạn hợp đồng lao động với người lao động đang là cán bộ công đoàn không chuyên trách cho doanh nghiệp còn đang trong nhiệm kỳ công đoàn[156]. Ngoài quy định này, BLLĐ 2012 cũng như các văn bản hướng dẫn không có quy định nào khác không cho phép việc chấm dứt hợp đồng lao động do hết hạn của những người lao động nữ đang mang thai/nghỉ thai sản. Vì vậy, nếu người lao động nữ đang mang thai/nghỉ thai sản không phải là cán bộ công đoàn không chuyên trách thì khi hợp đồng lao động hết hạn, các bên không có nhu cầu tiếp tục ký kết hợp đồng lao động và người sử dụng lao động có thông báo trước 15 ngày trước khi hợp đồng lao động hết hạn thì hợp đồng lao động đã giao kết sẽ đương nhiên được chấm dứt.

Trong trường hợp này, người lao động sẽ vẫn được hưởng mức hưởng chế độ thai sản theo quy định của pháp luật Bảo hiểm Xã hội cho đến khi hết 06 tháng nghỉ thai sản miễn là người lao động đó đáp ứng đủ điều kiện hưởng chế độ thai sản theo quy định. Lưu ý là thời gian hưởng chế độ thai sản từ khi nghỉ việc hưởng chế độ thai sản đến khi hợp đồng lao động hết thời hạn được tính là thời gian đóng bảo hiểm xã hội, thời gian nghỉ việc hưởng chế độ thai sản sau khi hợp đồng lao động hết thời hạn không được tính là thời gian đóng bảo hiểm xã hội[157].

Với vai trò là người sử dụng lao động có sử dụng người lao động nữ thuộc trường hợp nêu trên, người sử dụng lao động khi đó có thể căn cứ vào nhu cầu hiện tại để xem xét và giải quyết hợp đồng lao động với người lao động đó theo một trong những cách như sau:

1.Tái ký hợp đồng lao động

Theo quy định, nếu hợp đồng lao động xác định thời hạn hết hạn mà người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày hợp đồng lao động hết hạn, hai bên sẽ phải ký kết hợp đồng lao động mới; nếu không ký hợp đồng lao động mới thì hợp đồng lao động đã giao kết sẽ trở thành hợp đồng lao động không xác định thời hạn[158]. Do đó, về nguyên tắc, nếu người sử dụng lao động có nhu cầu tái ký hợp đồng lao động với người lao động khi hợp đồng lao động hết hạn thì người sử dụng lao động phải thông báo cho người lao động biết việc tái ký này 15 ngày trước khi hết hạn hợp đồng lao động (kể cả khi người lao động đang trong thời gian nghỉ thai sản) để đảm bảo rằng trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày hợp đồng lao động hết hạn, hai bên sẽ tiến hành việc ký kết hợp đồng lao động mới theo đúng quy định.

2.Chấm dứt hợp đồng lao động

Như đã trình bày trên, hợp đồng lao động với người lao động nữ đang mang thai/nghỉ thai sản cũng sẽ đương nhiên bị chấm dứt khi hợp đồng lao động hết hạn. Do đó, khi xem xét các đơn xin nghỉ thai sản của người lao động nữ mà xét thấy hợp đồng lao động của người lao động đó sẽ hết thời hạn trong thời gian họ nghỉ thai sản 06 tháng, thì người sử dụng lao động có quyền phê duyệt một thời gian nghỉ thai sản ngắn hơn (đến thời điểm hợp đồng lao động hết hạn) nếu không có nhu cầu tái ký hợp đồng lao động.

Mặc dù được xem là một trong các trường hợp được đương nhiên chấm dứt hợp đồng lao động nhưng để đảm bảo việc chấm dứt hợp đồng lao động do hết hạn đúng quy định pháp luật, người sử dụng lao động cần lưu ý phải thực hiện đầy đủ trình tự, thủ tục như sau:

  • Thứ nhất, ít nhất 15 ngày trước ngày hợp đồng lao động hết hạn, người sử dụng lao động phải thông báo bằng văn bản cho người lao động biết về thời điểm chấm dứt hợp đồng lao động[159].

Quy định này nhằm mục đích minh thị với người lao động rằng các bên sẽ không tiếp tục gia hạn hay ký kết một hợp đồng lao động mới nào cả. Bởi vì, nếu hợp đồng lao động có xác định thời hạn hết hạn mà người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày hợp đồng lao động hết hạn, hai bên sẽ phải ký kết hợp đồng lao động mới; nếu không ký hợp đồng lao động mới thì hợp đồng lao động đã giao kết sẽ trở thành hợp đồng lao động không xác định thời hạn[160]. Như vậy, nếu người sử dụng lao động không muốn kéo dài thời hạn làm việc với người lao động nữa, người sử dụng lao động phải gửi thông báo chấm dứt bằng văn bản nêu trên cho người lao động biết, trong đó nêu rõ rằng hợp đồng lao động sẽ chấm dứt vào ngày hợp đồng lao động hết hạn và người sử dụng lao động không ký lại hợp đồng lao động với người lao động nữa.

  • Thứ hai, trong vòng 07 ngày làm việc kể từ ngày chấm dứt hợp đồng lao động hoặc có thể kéo dài hơn nhưng không được quá 30 ngày (nếu người sử dụng lao động hoặc người lao động gặp thiên tai, hỏa hoạn, địch họa hoặc dịch bệnh truyền nhiễm[161]), người sử dụng lao động phải thanh toán tất cả các khoản chi phí liên quan đến quyền lợi của người lao động, bao gồm:
  • tiền lương theo hợp đồng lao động chưa thanh toán;
  • ngày phép hàng năm chưa nghỉ;
  • các khoản tiền còn tồn đọng với người lao động tính đến ngày hợp đồng lao động chấm dứt; và
  • trợ cấp thôi việc bằng một nửa tháng tiền lương cho mỗi năm làm việc cho thời kỳ mà bảo hiểm thất nghiệp không được đóng, nếu phải trả theo quy định của pháp luật.
  • Cuối cùng, người sử dụng lao động phải hoàn thành thủ tục xác nhận và trả lại sổ bảo hiểm xã hội và những giấy tờ khác mà người sử dụng lao động đang nắm giữ của người lao động cho người lao động.[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 11: Người lao động có bắt buộc phải ký cam kết khi bắt đầu làm việc để làm cơ sở cho việc xử lý kỷ luật lao động khi vi phạm không?” state=”close”]

Pháp luật lao động hiện hành không bắt buộc khi người lao động bắt đầu làm việc thì phải ký các cam kết với người sử dụng lao động như cam kết về bảo quản tài sản của doanh nghiệp, không quấy rối tình dục tại nơi làm việc. Tuy nhiên, nếu người sử dụng lao động muốn áp dụng các hình thức kỷ luật người lao động khi người lao động vi phạm các cam kết này thì cần ghi các cam kết này và các chế tài mà luật cho phép có liên quan ít nhất là trong nội quy lao động của người sử dụng lao động bởi lẽ về mặt nguyên tắc, người sử dụng lao động chỉ có thể xử lý kỷ luật người lao động nếu người lao động đó có hành vi vi phạm đã được quy định trong nội quy lao động (đã được đăng ký) . Theo đó, khi có người lao động mới vào làm việc thì người sử dụng lao động chỉ cần yêu cầu họ ký đã đọc hiểu và tuân thủ nội quy lao động là đủ. Lưu ý là nội dung các cam kết này không được trái với các quy định của pháp luật lao động hiện hành. Phương án này khả thi nếu số lượng người lao động không nhiều và phòng nhân sự của người sử dụng lao động có người phụ trách ký các cam kết này và lưu giữ các cam kết đó để sử dụng khi cần.

Đối với các vị trí lao động mà có nguy cơ vi phạm cao hay ở cấp quản lý thì tùy theo đặc thù của từng công việc mà cho họ ký thêm các cam kết bổ sung với nội dung chi tiết hơn và ở mức chế tài có thể cao hơn người lao động bình thường khác do vị trí công việc đặc thù của họ.

Thêm vào đó, sẽ không có ảnh hưởng tiêu cực nào đến hợp đồng lao động nếu người sử dụng lao động muốn đưa các nội dung cam kết như đã nói ở trên vào trong hợp đồng lao động. Tuy nhiên, nếu cam kết quá dài và/hoặc muốn bảo mật thông tin cam kết thì nếu bỏ vào hợp đồng lao động sẽ làm thay đổi format cho nên có thể lập thành một phụ lục hợp đồng lao động và sẽ được ký cùng lúc với hợp đồng lao động.

http://luatsunguyenhuuphuoc.com/cau-hoi-11-nld-co-bat-buoc-phai-ky-cam-ket-khi-bat-dau-lam-viec-de-lam-co-cho-viec-xu-ly-ky-luat-lao-dong-khi-vi-pham-khong/ [/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 12: Doanh nghiệp thuê văn phòng, trụ sở làm việc có trách nhiệm gì trong hoạt động phòng cháy, chữa cháy?” state=”close”]

1. Điều kiện an toàn về phòng cháy và chữa cháy đối với trụ sở làm việc của doanh nghiệp

Theo quy định của Luật phòng và cháy chữa cháy, được hướng dẫn bởi Nghị định 79/2014/NĐ-CP ngày 31/07/2014, trụ sở làm việc của các cơ quan chuyên môn, doanh nghiệp từ 05 tầng trở lên hoặc có khối tích từ 5.000 m3 trở lên thuộc danh mục cơ sở có nguy hiểm về cháy, nổ[1]. Theo đó, cơ sở có nguy hiểm về cháy, nổ phải bảo đảm các điều kiện an toàn về phòng cháy và chữa cháy sau đây[2]:

1.1 Có quy định, nội quy, biển cấm, biển báo, sơ đồ hoặc biển chỉ dẫn về phòng cháy và chữa cháy, thoát nạn phù hợp với đặc điểm và tính chất hoạt động của cơ sở;

1.2 Có quy định và phân công chức trách, nhiệm vụ phòng cháy và chữa cháy trong cơ sở;

1.3 Hệ thống điện, chống sét, chống tĩnh điện; thiết bị sử dụng điện, sinh lửa, sinh nhiệt; việc sử dụng nguồn lửa, nguồn nhiệt phải bảo đảm an toàn về phòng cháy và chữa cháy;

1.4 Có quy trình kỹ thuật an toàn về phòng cháy và chữa cháy phù hợp với điều kiện sản xuất, kinh doanh, dịch vụ;

1.5 Có lực lượng phòng cháy và chữa cháy cơ sở, chuyên ngành được huấn luyện nghiệp vụ phòng cháy và chữa cháy và tổ chức thường trực sẵn sàng chữa cháy đáp ứng yêu cầu chữa cháy tại chỗ;

1.6 Có phương án chữa cháy, thoát nạn đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt;

1.7 Có hệ thống giao thông, cấp nước, thông tin liên lạc phục vụ chữa cháy, hệ thống báo cháy, chữa cháy, ngăn cháy, phương tiện phòng cháy và chữa cháy khác, phương tiện cứu người phù hợp với tính chất, đặc điểm của cơ sở bảo đảm về số lượng, chất lượng và hoạt động phù hợp với tiêu chuẩn, quy chuẩn kỹ thuật về phòng cháy và chữa cháy hoặc theo quy định của Bộ Công an;

1.8 Có văn bản thẩm duyệt, kiểm tra nghiệm thu về phòng cháy và chữa cháy của cơ quan Cảnh sát phòng cháy và chữa cháy đối với công trình nằm trong danh mục dự án, công trình do cơ quan cảnh sát phòng cháy và chữa cháy thẩm duyệt thiết kế về phòng cháy và chữa cháy; và

1.9 Có hồ sơ quản lý, theo dõi hoạt động phòng cháy và chữa cháy theo quy định của Bộ Công an.

Như vậy, các doanh nghiệp đặt trụ sở làm việc trong công trình từ 05 tầng trở lên hoặc có khối tích từ 5.000 m3 trở lên có trách nhiệm phải bảo đảm các điều kiện an toàn về phòng cháy và chữa cháy nêu trên.

2. Trách nhiệm phòng cháy, chữa cháy thuộc về chủ tòa nhà hay doanh nghiệp thuê địa điểm làm trụ sở văn phòng?

Trên thực tế tại Việt Nam hiện nay, khi các doanh nghiệp thuê địa điểm để đặt trụ sở làm việc, nhiều doanh nghiệp thuê hiểu lầm về việc chủ toà nhà sẽ chịu trách nhiệm chính trong việc xin cấp các chứng nhận, giấy xác nhận cần thiết đảm bảo tòa nhà thoả mãn an toàn phòng cháy, chữa cháy với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cũng như các trách nhiệm phòng cháy, chữa cháy khác nêu trên.

Tuy nhiên, doanh nghiệp thuê địa điểm đặt trụ sở làm việc trong tòa nhà từ 05 tầng trở lên hoặc có khối tích từ 5.000 m3 cần lưu ý rằng, khi toà nhà hoàn thành xây dựng, chủ toà nhà chỉ đáp ứng các điều kiện về phòng cháy, chữa cháy của toà nhà tại thời điểm hoàn thành xây dựng (lúc này chưa có đơn vị thuê nên đa phần là mặt bằng trống). Khi tòa nhà được cho thuê làm văn phòng, trụ sở làm việc cho các doanh nghiệp thì hiện trạng mặt bằng tại mỗi tầng của toà nhà có thể bị thay đổi do các doanh nghiệp sẽ bố trí lại phòng làm việc, phòng họp, bố trí hệ thống, khu làm việc, giải trí, tiếp tân. Do đó, mỗi doanh nghiệp sẽ phải có riêng phần thi công hệ thống phòng cháy, chữa cháy phù hợp với thiết kế xây dựng văn phòng của tòa nhà, cụ thể là:

2.1 Thiết kế hệ thống phòng cháy, chữa cháy của từng doanh nghiệp phải được chủ tòa nhà phê duyệt và xác nhận là phù hợp với hệ thống phòng cháy, chữa cháy chung của toà nhà thì doanh nghiệp thuê mới bắt đầu tiến hành thi công hệ thống phòng cháy, chữa cháy của doanh nghiệp.

2.2 Sau khi hệ thống phòng cháy, chữa cháy của doanh nghiệp thuê tòa nhà đã hoàn thành, thì doanh nghiệp thuê hoặc nhà thầu phối hợp với chủ toà nhà để mời Công an phòng cháy, chữa cháy có thẩm quyền đến đánh giá trước khi Công an phòng cháy, chữa cháy ra chứng nhận, công văn xác nhận thoả mãn yêu cầu về phòng cháy, chữa cháy. Nếu Công an phòng cháy, chữa cháy đánh giá hệ thống phòng cháy, chữa cháy của doanh nghiệp thuê là đạt thì họ sẽ cấp chứng nhận, công văn xác nhận theo quy định pháp luật, nếu chưa đạt thì họ sẽ yêu cầu sửa chửa hoặc bố trí lại đến khi theo đúng yêu cầu, quy định phòng cháy, chữa cháy; sau đó Công an phòng cháy, chữa cháy sẽ đến địa điểm văn phòng đánh giá lại lần cuối trước khi cấp chứng nhận, công văn xác nhận cho doanh nghiệp.

Do đó, các doanh nghiệp khi thuê địa điểm làm trụ sở trong tòa nhà từ 05 tầng trở lên hoặc có khối tích từ 5.000 m3 trở lên cần lưu ý thực hiện phần thi công hệ thống phòng cháy, chữa cháy riêng ngoài hệ thống chung của toà nhà và cùng với nhà thầu phối hợp với chủ tòa nhà để xin cấp các chứng nhận, giấy xác nhận cần thiết từ Cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

[1] Mục 10, Phụ lục II, Nghị định số 79/2014/NĐ-CP ngày 31/07 2014

[2] Điều 7 Nghị định 79/2014/NĐ-CP ngày 31/07/2014

http://luatsunguyenhuuphuoc.com/cau-hoi-12-doanh-nghiep-thue-van-phong-tru-lam-viec-co-trach-nhiem-gi-trong-hoat-dong-phong-chay-chua-chay-2/[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 13: Doanh nghiệp sử dụng từ 500 người lao động trở lên có phải thuê bác sỹ làm việc tại công ty hay không? Nội dung công việc cụ thể của bác sỹ là gì và nội dung công việc có phải được thể hiện rõ trong bảng mô tả công việc với bác sỹ không?” state=”close”]

  1. Người sử dụng lao động có phải tổ chức bộ phận y tế khi sử dụng từ 500 người lao động trở lên?

Theo quy định của Luật an toàn vệ sinh lao động 2015, người sử dụng lao động phải bố trí người làm công tác y tế hoặc thành lập bộ phận y tế chịu trách nhiệm chăm sóc và quản lý sức khỏe của người lao động căn cứ vào quy mô, tính chất lao động, nguy cơ tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp và điều kiện lao động[1]. Cụ thể hơn, theo quy định tại Nghị định 39/2016/NĐ-CP ngày 15/05/2016, các cơ sở sản xuất, kinh doanh phải tổ chức bộ phận y tế như sau[2]:

1.1       Đối với cơ sở sản xuất, kinh doanh trong các lĩnh vực, ngành nghề chế biến, bảo quản thủy sản và các sản phẩm từ thủy sản, khai khoáng, sản xuất sản phẩm dệt, may, da, giày, sản xuất than cốc, sản xuất hóa chất, sản xuất sản phẩm từ cao su và plastic, tái chế phế liệu, vệ sinh môi trường, sản xuất kim loại, đóng và sửa chữa tàu biển, sản xuất vật liệu xây dựng:

(1)       Ít nhất 01 người làm công tác y tế có trình độ trung cấp khi sử dụng dưới 300 người lao động;

(2)       Ít nhất 01 bác sĩ/y sĩ và 01 người làm công tác y tế có trình độ trung cấp khi sử dụng từ 300 đến dưới 500 người lao động;

(3)       Ít nhất 01 bác sĩ và mỗi ca làm việc phải có 01 người làm công tác y tế có trình độ trung cấp khi sử dụng từ 500 đến dưới 1.000 người người lao động; và

(4)       Thành lập cơ sở y tế theo hình thức tổ chức phù hợp quy định của pháp luật về khám bệnh, chữa bệnh khi sử dụng từ 1.000 người lao động trở lên.

1.2       Đối với các cơ sở sản xuất, kinh doanh hoạt động trong các lĩnh vực, ngành nghề khác:

(1)       Ít nhất 01 người làm công tác y tế có trình độ trung cấp khi sử dụng dưới 500 người lao động;

(2)       Ít nhất phải có 01 y sỹ và 01 người làm công tác y tế trình độ trung cấp khi sử dụng từ 500 đến dưới 1.000 người người lao động; và

(3)       Ít nhất 01 bác sỹ và 1 người làm công tác y tế khác khi sử dụng từ 1.000 người lao động trở lên.

Như vậy, khi người sử dụng lao động sử dụng từ 500 đến dưới 1.000 người lao động thì phải tổ chức bộ phận y tế bảo đảm có tối thiểu 01 y sỹ và 01 người làm công tác y tế trình độ trung cấp tại cơ sở. Chỉ đối với các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực, ngành nghề đặc biệt được nêu tại Mục 1.(i)(3) trên đây thì phải bảo đảm có tối thiểu 01 bác sĩ và mỗi ca làm việc phải có 01 người làm công tác y tế có trình độ trung cấp tại cơ sở. Tuy nhiên, trong trường hợp người sử dụng lao động không đáp ứng được các điều kiện trên, người sử dụng lao động có thể ký hợp đồng với cơ sở khám bệnh, chữa bệnh đủ năng lực để cung cấp đủ số lượng người làm công tác y tế và có mặt kịp thời khi xảy ra các trường hợp khẩn cấp.

  1. Nội dung công việc của bác sỹ làm việc tại doanh nghiệp

Theo quy định của Luật an toàn vệ sinh lao động 2015, người làm công tác y tế, bộ phận y tế có nhiệm vụ tham mưu, giúp người sử dụng lao động và trực tiếp thực hiện việc quản lý sức khỏe của người lao động, với nội dung chủ yếu sau đây[3]:

2.1       Xây dựng phương án, phương tiện sơ cứu, cấp cứu, thuốc thiết yếu và tình huống cấp cứu tai nạn lao động, tổ chức tập huấn công tác sơ cứu, cấp cứu cho người lao động tại cơ sở;

2.2       Xây dựng kế hoạch và tổ chức khám sức khỏe, khám phát hiện bệnh nghề nghiệp, giám định y khoa xác định mức suy giảm khả năng lao động khi bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp, điều dưỡng và phục hồi chức năng lao động, tư vấn các biện pháp phòng, chống bệnh nghề nghiệp; đề xuất, bố trí vị trí công việc phù hợp với sức khỏe người lao động;

2.3       Tổ chức khám bệnh, chữa bệnh thông thường tại cơ sở và sơ cứu, cấp cứu người bị nạn khi xảy ra tai nạn lao động, sự cố kỹ thuật gây mất an toàn, vệ sinh lao động theo quy định;

2.4       Tuyên truyền, phổ biến thông tin về vệ sinh lao động, phòng, chống bệnh nghề nghiệp, nâng cao sức khỏe tại nơi làm việc; kiểm tra việc chấp hành điều lệ vệ sinh, tổ chức phòng, chống dịch bệnh, bảo đảm an toàn, vệ sinh thực phẩm cho người lao động tại cơ sở; tổ chức thực hiện bồi dưỡng hiện vật theo quy định;

2.5       Lập và quản lý thông tin về công tác vệ sinh, lao động tại nơi làm việc; tổ chức quan trắc môi trường lao động để đánh giá các yếu tố có hại; quản lý hồ sơ sức khỏe người lao động, hồ sơ sức khỏe của người bị bệnh nghề nghiệp (nếu có); và

2.6       Phối hợp với bộ phận an toàn, vệ sinh lao động thực hiện các nhiệm vụ có liên quan của bộ phận an toàn, vệ sinh lao động theo quy định pháp luật.

Như vậy, khi người sử dụng lao động thuê bác sỹ/y sỹ làm việc tại doanh nghiệp để chăm sóc và quản lý sức khỏe cho người lao động, người sử dụng lao động nên quy định rõ công việc của bác sỹ/y sỹ trong bảng mô tả công việc đảm bảo có đủ các nội dung công việc nêu trên.

[1] Điều 73.1 Luật an toàn vệ sinh lao động 2015

[2] Điều 37.1(c) và Điều 37.2(b) Nghị định 39/2016/NĐ-CP ngày 15/05/2016

[3] Điều 73.2 Luật an toàn vệ sinh lao động 2015

http://luatsunguyenhuuphuoc.com/cau-hoi-13-doanh-nghiep-su-dung-tu-500-nld-tro-len-co-phai-thue-bac-sy-lam-viec-tai-cong-ty-hay-khong-noi-dung-cong-viec-cu-cua-bac-sy-la-gi-va-noi-dung-cong-viec-co-phai-duoc-hien-ro-trong/[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 14: Người lao động làm việc theo hợp đồng lao động có thời hạn dưới 03 tháng có thuộc đối tượng đóng bảo hiểm xã hội không?” state=”close”]

1.Giao kết hợp đồng lao động có thời hạn dưới 03 tháng với người lao động

Theo quy định của Bộ luật Lao động 2012, hợp đồng lao động dưới 03 tháng có thể được hiểu là hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng[1]. Khi giao kết loại hợp đồng lao động này, người lao động cần lưu ý rằng trong trường hợp công việc thực hiện mà có tính chất thường xuyên và lâu dài từ 12 tháng trở lên thì người lao động không được giao kết hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng với người lao động, ngoại trừ các trường hợp người lao động phải tạm thời thay thế người lao động đi làm nghĩa vụ quân sự, nghỉ theo chế độ thai sản, ốm đau, tai nạn lao động hoặc nghỉ việc có tính chất tạm thời khác[2]. Như vậy, người lao động có thể giao kết hợp đồng lao động theo mùa vụ có thời hạn dưới 03 tháng với người lao động làm việc không trọn thời gian chỉ khi người lao động đó làm công việc có tính chất không thường xuyên và lâu dài.

Thực tiễn cũng đã xảy ra nhiều trường hợp người lao động và người lao động làm việc không trọn thời gian đã giao kết “Hợp đồng cộng tác viên” nhưng khi cơ quan quản lý lao động địa phương có thẩm quyền kiểm tra thì được biết những người lao động này đã làm việc “liên tục” và “thường xuyên” cho người lao động trong nhiều năm theo “hợp đồng cộng tác viên” và cơ quan quản lý lao động địa phương đã yêu cầu người lao động phải ký kết hợp đồng lao động cho những người lao động này.

  1. Người lao động làm việc không trọn thời gian có thuộc đối tượng đóng bảo hiểm xã hội hay không?

Theo quy định của Luật Bảo hiểm Xã hội 2014, người làm việc theo hợp đồng lao động có thời hạn từ đủ 01 tháng đến dưới 03 tháng thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc[3]. Do đó, trường hợp người lao động giao kết hợp đồng lao động theo mùa vụ có thời hạn dưới 03 tháng với người lao động làm việc không trọn thời gian thì phải đóng bảo hiểm xã hội cho những người lao động đó.

[1] Điều 22.1(c) Bộ luật Lao động 2012

[2] Điều 22.3 Bộ luật Lao động 2012

[3] Điều 2.1(b) Luật bảo hiểm xã hội 2014[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 15: Người lao động có phải thực hiện thủ tục cấp lại sổ bảo hiểm xã hội khi thay đổi Giấy chứng minh nhân dân sang Thẻ căn cước công dân hay không?” state=”close”]

Sổ bảo hiểm xã hội được cấp cho từng người lao động để theo dõi việc đóng, hưởng các chế độ bảo hiểm xã hội và là cơ sở để giải quyết các chế độ bảo hiểm xã hội cho người lao động[1]. Do vậy, trong một số trường hợp khi người lao động bị mất, hỏng, hoặc có sự sai sót, thay đổi thông tin ghi nhận trên sổ bảo hiểm xã hội, người lao động sẽ phải thực hiện thủ tục xin cấp lại sổ bảo hiểm xã hội.

  1. Trường hợp cấp lại sổ bảo hiểm xã hội

 Theo quy định của Quyết định 595/QD-BHXH ngày 14/04/2017, người lao động sẽ được cấp lại sổ bảo hiểm xã hội trong những trường hợp sau[2]:

  • cấp lại sổ bảo hiểm xã hội (bìa và tờ rời) các trường hợp: mất, hỏng; gộp; thay đổi số sổ; họ, tên, chữ đệm; ngày, tháng, năm sinh; người đã hưởng bảo hiểm xã hội một lần còn thời gian đóng BHTN chưa hưởng;
  • cấp lại bìa sổ bảo hiểm xã hội các trường hợp: sai giới tính, quốc tịch; và
  • cấp lại tờ rời sổ bảo hiểm xã hội các trường hợp: mất, hỏng.
  1. Người lao động. có phải thực hiện thủ tục cấp lại sổ bảo hiểm xã hội khi thay đổi Giấy chứng minh nhân dân sang Thẻ căn cước công dân hay không?

Từ ngày 01/01/2016, Luật căn cước công dân 2014 đã có hiệu lực và cho phép công dân Việt Nam từ đủ 14 tuổi được cấp thẻ Căn cước công dân thay cho chứng minh nhân dân. Đối với Chứng minh nhân dân đã được cấp trước ngày 01/01/2016 vẫn có giá trị sử dụng đến hết thời hạn theo quy định, trường hợp công dân có yêu cầu thì được đổi sang thẻ Căn cước công dân[3]. Do đó, trên thực tế, sau khi Luật căn cước công dân 2014 có hiệu lực, nhiều công dân Việt Nam đã đổi giấy chứng minh nhân dân sang thẻ căn cước công dân dẫn đến các thông tin về số chứng minh nhân dân, ngày cấp, nơi cấp được ghi nhận trên sổ bảo hiểm xã hội bị thay đổi. Tuy nhiên, căn cứ các trường hợp được cấp lại sổ bảo hiểm xã hội quy định tại Quyết định 595/QĐ-BHXH. ngày 14/04/2017 nêu trên thì việc thay đổi thông tin về số chứng minh nhân dân, ngày cấp, nơi cấp không thuộc trường hợp được cấp lại sổ bảo hiểm xã hội. Do đó, người lao động không bắt buộc phải điều chỉnh thông tin này và việc này cũng không ảnh hưởng đến các chế độ bảo hiểm xã hội của người lao động.

[1] Điều 96.1 Luật Bảo hiểm Xã hội 2014

[2] Điều 46.2 Quyết định 595/QD-BHXH ngày 14/04/2017

[3] Điều 38.2 Luật căn cước công dân 2014 [/toggle]

[toggle title=”Câu 16: Người lao động đủ điều kiện về tuổi nghỉ hưu nhưng chưa đủ điều kiện về số năm đóng bảo hiểm xã hội thì có thể đóng dồn cho các năm còn thiếu để hưởng chế độ hưu trí hay không?” state=”close”]

  1. Điều kiện hưởng lương hưu

Theo quy định của Luật Bảo hiểm Xã hội 2014, để được hưởng lương hưu, người lao động cần đáp ứng điều kiện về tuổi nghỉ hưu và thời gian đóng bảo hiểm xã hội, cụ thể như sau[1]:

  • Về tuổi hưởng lương hưu: người lao động nam đủ 60 tuổi và người lao động nữ đủ 55 tuổi; và
  • Về thời gian đóng bảo hiểm xã hội: người lao động khi nghỉ việc có đủ 20 năm đóng bảo hiểm xã hội trở lên.
  1. Người lao động đã đủ tuổi nghỉ hưu nhưng chưa đủ số năm đóng bảo hiểm xã hội có thể đóng dồn cho các năm còn thiếu hay không?

Khi người lao động đã đủ điều kiện về tuổi nhưng thời gian đóng bảo hiểm xã hội chưa đủ 20 năm thì được đóng cho đến khi đủ 20 năm để hưởng lương hưu[2]. Khi đó, người lao động có thể lựa chọn đóng bảo hiểm xã hội một trong các phương thức đóng sau:

  • Đóng hằng tháng; hoặc
  • Đóng 03 tháng một lần; hoặc
  • Đóng 06 tháng một lần; hoặc
  • Đóng 12 tháng một lần; hoặc
  • Đóng một lần cho nhiều năm về sau nhưng không quá 5 năm một lần.

Tuy nhiên, đối với trường hợp người tham gia bảo hiểm xã hội đã đủ điều kiện về tuổi để hưởng lương hưu nhưng thời gian đóng bảo hiểm xã hội còn thiếu không quá 10 năm (120 tháng), ngoài lựa chọn một trong các phương thức đóng nêu trên, người lao động còn có thể đóng một lần cho đủ 20 năm đóng để hưởng lương hưu[3]. Như vậy, người lao động có thể đóng bảo hiểm xã hội tự nguyện một lần ngay để hưởng lương hưu và mức đóng cụ thể do người lao động lựa chọn phù hợp với thu nhập của người lao động. Thời điểm bắt đầu hưởng lương hưu sẽ được tính từ ngày 01 tháng liền kề sau tháng đóng đủ số tiền cho những năm còn thiếu[4].

[1] Điều 73.1 Luật Bảo hiểm Xã hội 2014

[2] Điều 73.2 Luật Bảo hiểm Xã hội 2014

[3] Điều 8.2 Thông tư 01/2016/TT-BLDTBXH ngày 18/02/2016

[4] Điều 5.2 Thông tư 01/2016/TT-BLDTBXH ngày 18/02/2016[/toggle]

[toggle title=”Câu 17: Điều kiện để hưởng chế độ trợ cấp thất nghiệp là gì?” state=”close”]

người lao động làm việc theo hợp đồng lao động hoặc hợp đồng làm việc không xác định thời hạn; hợp đồng lao động hoặc hợp đồng làm việc xác định thời hạn; và hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn từ đủ 03 tháng đến dưới 12 tháng thuộc đối tượng bắt buộc tham gia bảo hiểm thất nghiệp[1]. người lao động đang đóng bảo hiểm thất nghiệp sẽ phải đáp ứng các điều kiện hưởng trợ cấp thất nghiệp và được hưởng mức trợ cấp thất nghiệp như sau:

  1. Điều kiện hưởng trợ cấp thất nghiệp[2]

Theo quy định của Luật việc làm 2013, người lao động thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm thất nghiệp bắt buộc đang đóng bảo hiểm thất nghiệp sẽ được hưởng trợ cấp thất nghiệp khi đáp ứng được toàn bộ những điều kiện dưới đây:

 hợp đồng lao động hoặc hợp đồng làm việc chấm dứt, trừ các trường hợp người lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động hoặc hợp đồng làm việc trái pháp luật hoặc người lao động đang được hưởng lương hưu, trợ cấp mất sức lao động hằng tháng;

  • người lao động đã đóng bảo hiểm thất nghiệp từ đủ 12 tháng trở lên trong thời gian 24 tháng trước khi chấm dứt hợp đồng lao động đối với hợp đồng lao động có xác định và không xác định thời hạn; hoặc 12 tháng trở lên trong thời gian 36 tháng trước khi chấm dứt hợp đồng lao động đối với hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn từ đủ 03 tháng đến dưới 12 tháng;
  • người lao động đã nộp hồ sơ hưởng trợ cấp tại Trung tâm dịch vụ việc làm do cơ quan quản lý nhà nước về việc làm thành lập trong thời hạn 03 tháng, kể từ ngày chấm dứt hợp đồng lao động hoặc hợp đồng làm việc[3];
  • người lao động chưa tìm được việc làm sau 15 ngày, kể từ ngày nộp hồ sơ hưởng bảo hiểm thất nghiệp, trừ các trường hợp sau đây:
  • Thực hiện nghĩa vụ quân sự, nghĩa vụ công an; hoặc
  • Đi học tập có thời hạn từ đủ 12 tháng trở lên; hoặc
  • Chấp hành quyết định áp dụng biện pháp đưa vào trường giáo dưỡng, cơ sở giáo dục bắt buộc, cơ sở cai nghiện bắt buộc; hoặc
  • Bị tạm giam; chấp hành hình phạt tù; hoặc
  • Ra nước ngoài định cư; đi lao động ở nước ngoài theo hợp đồng; hoặc
  • Chết.
  1. Mức hưởng trợ cấp thất nghiệp

 Khi đáp ứng đủ các điều kiện hưởng trợ cấp thất nghiệp nêu trên, người lao động sẽ được hưởng mức hưởng trợ cấp thất nghiệp hằng tháng bằng 60% mức bình quân tiền lương tháng đóng bảo hiểm thất nghiệp của 06 tháng liền kề trước khi thất nghiệp nhưng tối đa không quá 05 lần mức lương cơ sở đối với người lao động thuộc đối tượng thực hiện chế độ tiền lương do Nhà nước quy định hoặc không quá 05 lần mức lương tối thiểu vùng theo quy định của Bộ luật Lao động 2012 đối với người lao động đóng bảo hiểm thất nghiệp theo chế độ tiền lương do NSDLĐ quyết định tại thời điểm chấm dứt hợp đồng lao động hoặc hợp đồng làm việc[4].

[1] Điều 43.1 Luật việc làm 2013

[2] Điều 49 Luật việc làm 2013

[3] Điều 46.1 Luật việc làm 2013

[4] Điều 50.1 Luật việc làm 2013[/toggle]

[toggle title=”Câu 18: Trường hợp người lao động làm việc cho nhiều người sử dụng lao động thì việc đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp và bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp được thực hiện như thế nào?” state=”close”]

Pháp luật lao động cho phép người lao động có thể giao kết hợp đồng lao động với nhiều người sử dụng lao động[1] và khi đó, việc tham gia bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp và bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp của người lao động được thực hiện theo như sau:

  1. Đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp và bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp cho người lao động làm việc cho nhiều người sử dụng lao động

Khi người lao động ký kết hợp đồng lao động với nhiều người sử dụng lao động, việc đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc, bảo hiểm y tế bắt buộc, bảo hiểm thất nghiệp được thực hiện như sau:

  • Về bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp: sẽ được người sử dụng lao động giao kết hợp đồng lao động đầu tiên với người lao động đóng. người sử dụng lao động của các hợp đồng lao động còn lại sẽ trả khoản tiền tương đương với khoản bảo hiểm xã hội bắt buộc mà người sử dụng lao động đáng lẽ phải đóng cho người lao động theo quy định của Luật bảo hiểm xã hội vào kỳ trả lương cho người lao động;
  • Về bảo hiểm y tế: sẽ được đóng bởi người sử dụng lao động của hợp đồng lao động có mức tiền lương cao nhất. người sử dụng lao động của các hợp đồng lao động còn lại sẽ chỉ trả khoản tiền tương đương với mức đóng bảo hiểm y tế bắt buộc đáng lẽ người sử dụng lao động phải đóng cho người lao động vào kỳ trả lương cho người lao động.

Do đó, khi người sử dụng lao động ký kết hợp đồng lao động với người lao động đồng thời làm việc cho người sử dụng lao động khác, người sử dụng lao động đó nên kiểm tra thời điểm ký kết và giá trị của các hợp đồng lao động mà người lao động đã ký với những người sử dụng lao động để xác định trách nhiệm đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp.

Đối với bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp, theo quy định của Luật an toàn vệ sinh lao động số 2015 thì trong trường hợp người lao động giao kết hợp đồng lao động với nhiều người sử dụng lao động thì người sử dụng lao động phải đóng bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp theo từng hợp đồng lao động đã giao kết nếu người lao động thuộc đối tượng phải tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc[2].

  1. Nghĩa vụ đóng bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp thuộc về người sử dụng lao động hay người lao động?

Theo quy định tại Điều 44.1 của Luật an toàn vệ sinh lao động, người sử dụng lao động hằng tháng đóng tối đa 1% trên quỹ tiền lương làm căn cứ đóng bảo hiểm xã hội của người lao động vào Quỹ bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp. Dựa trên quy định này, mức đóng bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp sẽ là 1% trên quỹ tiền lương làm căn cứ đóng bảo hiểm xã hội của người lao động, nhưng nghĩa vụ đóng thuộc về người sử dụng lao động và người sử dụng lao động sẽ trích một khoản tiền từ ngân sách của người sử dụng lao động cho việc đóng bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp vào quỹ bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp.

[1] Điều 21 Bộ luật Lao động  2012

[2] Điều 43.2 Luật an toàn vệ sinh lao động 2015[/toggle]

[toggle title=”Câu 19: Người sử dụng lao động có được giảm mức đóng bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp từ ngày 01/06/2017 hay không?” state=”close”]

  1. Giảm mức đóng bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp

Nghị định 44/2017/NĐ-CP ngày 14/04/2017 đã chính thức có hiệu lực kể từ ngày 01/6/2017 quy định mức đóng vào Quỹ bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp sẽ được giảm từ 1% xuống 0,5% trên quỹ tiền lương làm căn cứ đóng BHXH của NLĐ (trừ trường hợp lao động là người giúp việc gia đình)[1]. Như vậy, so với quy định tại Nghị định 37/2016/NĐ-CP ngày 15/5/2016 trước đây thì người sử dụng lao động sẽ có lợi hơn trong việc thực hiện nghĩa vụ đóng bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp cho NLĐ.

  1. Thời điểm áp dụng mức đóng bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp mới

Theo quy định tại Nghị định 37/2016/NĐ-CP ngày 15/5/2016, cụ thể là Điều 4 về mức đóng vào Quỹ bảo hiểm tai nạn và Điều 34.1 về trách nhiệm điều chỉnh mức đóng vào Quỹ bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp của Bộ Lao động – Thương binh – Xã hội sẽ bắt buộc hết hiệu lực và bị thay thế bởi các quy định tại Nghị định 44/2017/NĐ-CP ngày 14/04/2017. Như vậy, về mặt nguyên tắc, mức đóng 1% vào Quỹ bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp theo Nghị định 37/2016/NĐ-CP ngày 15/5/2016 cũng sẽ không còn được áp dụng kể từ ngày Nghị định 44/2017/NĐ-CP ngày 14/04/2017 có hiệu lực. người sử dụng lao động và các doanh nghiệp sử dụng lao động nói riêng sẽ có trách nhiệm đóng vào Quỹ bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp với mức tỷ lệ mới là 0,5 % theo quy định tại Điều 3.1 Nghị định 44/2017/NĐ-CP ngày 14/04/2017 kể từ ngày 01/6/2017. Theo đó, từ 01/6/2017, năm 2018 và năm 2019, mức đóng sẽ là 0,5 %.

Ngoài ra, Điều 3.3 Nghị định 44/2017/NĐ-CP ngày 14/04/2017 cũng quy định căn cứ vào khả năng bảo đảm cân đối Quỹ bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp, Chính phủ xem xét điều chỉnh mức đóng vào Quỹ bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp tại Điều 3.1 Nghị định 44/2017/NĐ-CP ngày 14/04/2017 từ ngày 01/01/2020. Như vậy, mốc thời gian 01/01/2020 sẽ được xem là thời điểm để Chính phủ rà soát, xem xét lại tính cân bằng của Quỹ bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp. Trong trường hợp xét thấy cần thiết, Chính phủ có thể điều chỉnh mức đóng 0,5% như được quy định tại Điều 3.1 Nghị định 44/2017/NĐ-CP ngày 14/04/2017 nói trên cho phù hợp với tình hình thực tế của Quỹ bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp tại thời điểm đó.

[1] Điều 4.1 và Điều 4.2 Nghị định 44/2017/NĐ-CP ngày 14/04/2017[/toggle]

[toggle title=”Câu 20: Điều kiện hưởng và thủ tục hưởng bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp?” state=”close”]

Khi người lao động xảy ra tai nạn lao động sẽ được hưởng chế độ tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp theo quy định pháp luật khi đáp ứng đủ các điều kiện và thực hiện thủ tục như sau:

  1. Điều kiện hưởng chế độ tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp

Theo quy định pháp luật, người lao động hưởng trợ cấp tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp hằng tháng hoặc một lần được tính trên cơ sở tổng các mức tiền lương làm căn cứ đóng vào quỹ tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp của tất cả các hợp đồng lao động tại thời điểm xảy ra tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp, nhưng không quá mức tối đa theo quy định của pháp luật bảo hiểm xã hội[1].

Cụ thể, người lao động tham gia bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp sẽ được hưởng chế độ tai nạn lao động khi đáp ứng đủ các điều kiện sau đây[2]:

  • Bị tai nạn thuộc một trong các trường hợp sau đây:
  • Tại nơi làm việc và trong giờ làm việc, kể cả khi đang thực hiện các nhu cầu sinh hoạt cần thiết tại nơi làm việc hoặc trong giờ làm việc mà BLLĐ và nội quy của cơ sở sản xuất, kinh doanh cho phép, bao gồm nghỉ giải lao, ăn giữa ca, ăn bồi dưỡng hiện vật, làm vệ sinh kinh nguyệt, tắm rửa, cho con bú, đi vệ sinh; hoặc
  • Ngoài nơi làm việc hoặc ngoài giờ làm việc khi thực hiện công việc theo yêu cầu của người sử dụng lao động hoặc người được người sử dụng lao động ủy quyền bằng văn bản trực tiếp quản lý lao động; hoặc
  • Trên tuyến đường đi từ nơi ở đến nơi làm việc hoặc từ nơi làm việc về nơi ở trong khoảng thời gian và tuyến đường hợp lý.
  • Suy giảm khả năng lao động từ 5% trở lên do bị tai nạn nêu trên;
  • Tuy nhiên, cần lưu ý rằng người lao động sẽ không được hưởng chế độ do Quỹ bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp chi trả nếu tai nạn xảy ra do một trong các nguyên nhân sau đây:
  • do mâu thuẫn của chính nạn nhân với người gây ra tai nạn mà không liên quan đến việc thực hiện công việc, nhiệm vụ lao động;
  • do người lao động cố ý tự hủy hoại sức khỏe của bản thân; và
  • do sử dụng ma túy, chất gây nghiện khác trái với quy định của pháp luật.
  1. Thủ tục hưởng chế độ tai nạn lao động
  • Việc giải quyết hưởng chế độ bảo hiểm tai nạn lao động được thực hiện như sau[3]:
  • người sử dụng lao động nộp hồ sơ cho cơ quan bảo hiểm xã hội trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được đầy đủ hồ sơ hưởng chế độ bảo hiểm tai nạn lao động; và
  • trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ, cơ quan bảo hiểm xã hội có trách nhiệm giải quyết hưởng chế độ bảo hiểm tai nạn lao động; trường hợp không giải quyết thì phải trả lời bằng văn bản và nêu rõ lý do.
  • Hồ sơ hưởng chế độ bảo hiểm tai nạn lao động bao gồm[4]:
  • Sổ bảo hiểm xã hội;
  • Giấy ra viện hoặc trích sao hồ sơ bệnh án sau khi đã điều trị tai nạn lao động đối với trường hợp nội trú;
  • Biên bản giám định mức suy giảm khả năng lao động của Hội đồng giám định y khoa; và
  • Văn bản đề nghị giải quyết chế độ tai nạn lao động.

Tùy từng trường hợp cụ thể, cơ quan bảo hiểm có thể yêu cầu bổ sung thêm hồ sơ trước khi thực hiện giải quyết chế độ bảo hiểm tai nạn lao động.

[1] Điều 5.1 Nghị định 37/2016/NĐ-CP ngày 15/05/2016

[2] Điều 45 Luật an toàn vệ sinh lao động 2015

[3] Điều 59 Luật an toàn vệ sinh lao động 2015

[4] Điều 58 Luật an toàn vệ sinh lao động 2015[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 21:  người lao động có thể mua cổ phiếu do người sử dụng lao động phát hành bằng cách khấu trừ tiền mua cổ phiếu vào tiền lương hay không?” state=”close”]

Căn cứ quy định của Bộ luật Lao động 2012, người sử dụng lao động chỉ được khấu trừ tiền lương của  người lao động để bồi thường thiệt hại do  người lao động làm hư hỏng dụng cụ, thiết bị của người sử dụng lao động[1]. Ngoài ra, Bộ luật Lao động 2012 không quy định thêm trường hợp nào khác mà người sử dụng lao động được quyền khấu trừ vào tiền lương của  người lao động. Do đó, trường hợp  người lao động muốn mua cổ phiếu do người sử dụng lao động phát hành, người sử dụng lao động không được khấu trừ tiền mua cổ phiếu vào tiền lương của  người lao động.

Trong trường hợp người sử dụng lao động là văn phòng đại diện (“văn phòng đại diện”) của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam và  người lao động muốn mua cổ phiếu do công ty mẹ ở nước ngoài của văn phòng đại diện phát hành, thì  người lao động cần lưu ý thêm rằng văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam là đơn vị phụ thuộc của thương nhân nước ngoài, được thành lập theo quy định của pháp luật Việt Nam để tìm hiểu thị trường và thực hiện một số hoạt động xúc tiến thương mại mà pháp luật Việt Nam cho phép[2]. Như vậy, văn phòng đại diện chỉ được thực hiện các hoạt động xúc tiến thương mại và không phát sinh doanh thu. Do đó, không có cơ sở pháp lý cho phép văn phòng đại diện nhận thanh toán tiền mua cổ phiếu của công ty mẹ dù dưới hình thức thu hộ tiền mặt hoặc chuyển khoản.

Bên cạnh đó, việc  người lao động mua cổ phiếu do công ty mẹ ở nước ngoài của văn phòng đại diện phát hành được xem là một hình thức đầu tư gián tiếp ra nước ngoài[3]. Theo đó, nhà đầu tư là cá nhân có quốc tịch Việt Nam chỉ được thực hiện đầu tư gián tiếp ra nước ngoài dưới hình thức tham gia chương trình thưởng cổ phiếu (không phải trả tiền mua) phát hành ở nước ngoài[4]. Tuy nhiên, cũng không đơn giản để tổ chức phát hành cổ phiếu thưởng cho  người lao động, mà pháp luật Việt Nam, cụ thể tại Điều 8 Thông tư 10/2016/TT-NHNN ngày 29/06/2016 yêu cầu chương trình thưởng cổ phiếu phát hành ở nước ngoài có đối tượng tham gia là  người lao động có quốc tịch Việt Nam chỉ được thực hiện sau khi được Ngân hàng Nhà nước xác nhận đăng ký. Qua đó có thể thấy rằng việc thực hiện đầu tư ra nước ngoài dưới hình thức sở hữu cổ phiếu do công ty tại nước ngoài phát hành khá phức tạp, đòi hỏi phải tuân thủ nhiều quy trình và thủ tục theo quy định của pháp luật Việt Nam như đã nói ở trên và pháp luật nơi công ty nước ngoài đặt trụ sở.

[1] Điều 101 Bộ luật Lao động 2012

[2] Điều 3.6 Luật thương mại 2005

[3] Điều 52.1 (d) Luật đầu tư 2014

[4] Điều 2.1 (b) và Điều 5.1 Nghị định 135/2015/NĐ-CP ngày 31/12/2015[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 22: Cơ quan thuế có quyền thanh tra thuế đối với những năm trước mà đã quá thời hạn 05 năm kể từ thời điểm cơ quan thuế không thực hiện việc thanh tra thuế tại doanh nghiệp không? ” state=”close”]

Hiện nay, các văn bản pháp luật trong lĩnh vực thuế chưa có quy định nào rõ ràng giải thích hoặc hướng dẫn về khoảng thời gian mà cơ quan thuế bị hạn chế khi tiến hành kiểm tra, thanh tra tại doanh nghiệp. Theo đó, Luật quản lý thuế 2012 chỉ có quy định trình tự khi cơ quan thuế tiến hành kiểm tra, thanh tra đối với người nộp thuế nhưng không có quy định nào hạn chế việc ra quyết định hoặc thẩm định của cơ quan thuế trong một kỳ hạn nhất định. Vì vậy, về nguyên tắc, cơ quan thuế địa phương có thể thực hiện việc kiểm tra, thanh tra thuế vào bất cứ lúc nào đối với người nộp thuế miễn là có thông báo trước hợp lý.

Mặt khác, khi xem xét về thời hiệu xử phạt vi phạm pháp luật về thuế, Luật quản lý thuế 2012 có quy định đối với hành vi trốn thuế, gian lận thuế chưa đến mức truy cứu trách nhiệm hình sự, hành vi khai thiếu số thuế phải nộp hoặc tăng số thuế được hoàn, thời hiệu xử phạt là 05 năm, kể từ ngày thực hiện hành vi vi phạm[1]. Quy định này hướng dẫn cho trường hợp cơ quan thuế chỉ được quyền xử phạt vi phạm hành chính  đối với các hành vi vi phạm pháp luật về thuế của doanh nghiệp (bao gồm hành vi trốn thuế, gian lận thuế chưa đến mức truy cứu trách nhiệm hình sự, hành vi khai thiếu số thuế phải nộp hoặc tăng số thuế được hoàn) nếu hành vi vi phạm đó vẫn còn trong thời hiệu xử phạt vi hành chính (05 năm kể từ ngày thực hiện hành vi vi phạm). Trường hợp hết thời hiệu xử phạt, cơ quan thuế sẽ không có thẩm quyền áp dụng mức phạt vi phạm hành chính đối với doanh nghiệp có hành vi vi phạm pháp luật về thuế nêu trên. Quy định này cũng không hạn chế quyền kiểm tra, thanh tra thuế của cơ quan thuế đối với doanh nghiệp tại bất kỳ giai đoạn nào.

Ngoài ra, kể cả khi thời hiệu xử phạt vi phạm pháp luật về thuế đã hết thì người nộp thuế mặc dù không bị xử phạt hành chính theo quy định nhưng vẫn phải nộp đủ số tiền thuế thiếu, số tiền thuế trốn, số tiền thuế gian lận, tiền chậm nộp vào ngân sách nhà nước được tính trong thời hạn 10 năm trở về trước kể từ ngày phát hiện hành vi vi phạm[2]. Trường hợp người nộp thuế không đăng ký thuế thì phải nộp đủ số tiền thuế thiếu, số tiền thuế trốn, số tiền thuế gian lận, tiền chậm nộp cho toàn bộ thời gian trở về trước, kể từ ngày phát hiện hành vi vi phạm.

[1] Điều 110.2 Luật quản lý thuế 2012

[2] Điều 110.3 Luật quản lý thuế 2012[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 23: người sử dụng lao động có thể xử lý kỷ luật lao động đối với hành vi vi phạm các nguyên tắc chung được quy định tại nội quy lao động không? ” state=”close”]Theo quy định tại Bộ luật Lao động 2012, người sử dụng lao động bị cấm xử lý kỷ luật lao động đối với người lao động có hành vi vi phạm không được quy định trong nội quy lao động[1]. Theo đó, để xử lý kỷ luật lao động đối với người lao động thì người sử dụng lao động phải có quy định rõ ràng về những hành vi vi phạm mà người lao động sẽ bị xử lý kỷ luật lao động cũng như hình thức kỷ luật được áp dụng đối với các hành vi vi phạm đó trong nội quy lao động. Quy định này nhằm mục đích đảm bảo quyền lợi cho người lao động được biết rõ trước về các hành vi vi phạm và chế tài mà người lao động có thể phải chịu nếu vi phạm nội quy lao động của người sử dụng lao động, qua đó người lao động có thể hiểu và tuân thủ nội quy lao động tốt hơn.

Như vậy, trong trường hợp người sử dụng lao động chỉ quy định nguyên tắc chung mà yêu cầu người lao động phải tuân thủ trong nội quy lao động, như “cấm tuyệt đối người lao động uống rượu bia tại nơi làm việc”, mà không quy định loại hành vi vi phạm để xử lý kỷ luật cũng như không có quy định cụ thể về hình thức xử lý kỷ luật lao động mà người sử dụng lao động được áp dụng với từng hành vi cụ thể thì người sử dụng lao động sẽ không thể xử lý kỷ luật người lao động cho hành vi đó. Việc người sử dụng lao động áp dụng bất kỳ hình thức kỷ luật lao động nào theo quy định của pháp luật (bao gồm khiển trách, kéo dài thời hạn nâng lương, cách chức hay sa thải) cho hành vi mà không được quy định trong nội quy lao động đều có thể phải đối mặt với nhiều rủi ro pháp lý. Khi đó, người lao động sẽ có lợi thế hơn trong việc khiếu nại hoặc khởi kiện tại Tòa án có thẩm quyền đối với việc xử lý kỷ luật lao động của người sử dụng lao động.

Do đó, trường hợp nội quy lao động của doanh nghiệp rơi vào một trong các trường hợp nêu trên, người sử dụng lao động nên nhanh chóng sửa đổi lại nội quy lao động và đăng ký lại, trong đó quy định rõ ràng các loại hành vi vi phạm và hình thức xử lý kỷ luật lao động đối với từng hành vi để làm cơ sở cho người sử dụng lao động xử lý kỷ luật lao động về sau.

[1] Điều 128.3 Bộ luật Lao động 2012 [/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 24: Từ ngày 01/01/2018, người lao động đang trong thời gian thử việc có thuộc đối tượng phải đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và bảo hiểm thất nghiệp bắt buộc không?” state=”close”]

Theo quy định của Luật Bảo hiểm Xã hội 2014, người lao động làm việc theo hợp đồng thử việc không thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc[1]. Bên cạnh đó, người lao động làm việc theo hợp đồng thử việc cũng không thuộc đối tượng bắt buộc tham gia bảo hiểm thất nghiệp[2]. Thêm vào đó, pháp luật lao động cũng quy định nội dung của hợp đồng thử việc không bao gồm quy định về bảo hiểm xã hội và bảo hiểm y tế như đối với nội dung của hợp đồng lao động[3]. Như vậy, có thể thấy rằng, theo tinh thần của pháp luật lao động Việt Nam, người lao động đang trong thời gian thử việc không thuộc đối tượng bắt buộc tham gia bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và bảo hiểm thất nghiệp.

Tuy nhiên, trên thực tế, một số trường hợp người sử dụng lao động tính cả thời gian thử việc vào hợp đồng lao động sau khi người lao động đã hoàn thành thời gian thử việc và được nhận vào làm việc chính thức cho người sử dụng lao động đó. Để có căn cứ giải quyết thực hiện việc đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và bảo hiểm thất nghiệp bắt buộc cho người lao động trong trường hợp này, có thể tham khảo Quyết định 2777/QĐ-BHXH. ngày 31/12/2015, có quy định việc người lao động có thời gian thử việc ghi trong hợp đồng lao động, hợp đồng làm việc mà hợp đồng đó thuộc diện tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp thì đơn vị và người lao động phải đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp cho cả thời gian thử việc. Trường hợp hợp đồng thử việc dưới 03 tháng tách rời với hợp đồng lao động, hợp đồng làm việc thì hợp đồng thử việc đó không thuộc đối tượng đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp bắt buộc[4]. Như vậy, có thể kết luận việc đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp bắt buộc được thực hiện như sau:

  • Nếu hợp đồng thử việc tách rời, tức thời gian thử việc không được ghi vào hợp đồng lao động thì thời gian thử việc thực hiện theo hợp đồng thử việc và khi đó người lao động không thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc.

Tuy nhiên, cần lưu ý rằng theo Điều 186.3, Bộ luật Lao động 2012, trong trường hợp người lao động không thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc thì người sử dụng lao động phải chi trả thêm cùng lúc với kỳ trả lương của người lao động trong thời gian thử việc một khoản tiền cho người lao động tương đương với mức đóng bảo hiểm xã hội.

Nếu thời gian thử việc được ghi trong hợp đồng lao động mà không phải một hợp đồng thử việc tách rời thì thời gian thử việc vẫn phải đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp.

[1] Điều 2.1 Luật Bảo hiểm Xã hội 2014

[2] Điều 43.1 Luật việc làm 2013

[3] Điều 26.1 và Điều 23.1.(i) Bộ luật Lao động 2012

[4] Mục II.1.1 Quyết định 2777/QĐ-BHXH ngày 31/12/2015 [/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 25: người sử dụng lao động cần làm gì để vận động người lao động tham gia công đoàn?” state=”close”]

Công đoàn cơ sở đóng vai trò là tổ chức đại diện, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng của đoàn viên công đoàn, người lao động; tham gia, thương lượng, ký kết và giám sát việc thực hiện thỏa ước lao động tập thể, thang lương, bảng lương, định mức lao động, quy chế trả lương, quy chế thưởng, nội quy lao động, quy chế dân chủ ở doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức; tham gia, hỗ trợ giải quyết tranh chấp lao động; đối thoại, hợp tác với người sử dụng lao động xây dựng quan hệ lao động hài hoà, ổn định, tiến bộ tại doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức[1].

Tuy nhiên, trên thực tế hiện nay, một số người lao động không muốn tham gia công đoàn vì họ chưa thấy được những lợi ích quan trọng từ việc trở thành đoàn viên công đoàn. Nguyên nhân có thể là vì công đoàn cơ sở chưa mạnh, chủ yếu đứng về phía người sử dụng lao động do ban chấp hành công đoàn cơ sở nhận lương trực tiếp từ người sử dụng lao động, không bảo vệ quyền lợi cho người lao động; công đoàn cơ sở không hoạt động hoặc hoạt động chỉ mang tính phong trào, không thiết thực, không giúp ích cho người lao động; công đoàn cơ sở quá tách biệt với tập thể người lao động, không có sự gắn kết, thấu hiểu lẫn nhau… Do đó, người lao động sẽ suy nghĩ rằng việc tham gia công đoàn cơ sở chỉ tốn thời gian và tiền bạc và họ sẽ không muốn tham gia.

Vậy để vận động được người lao động tham gia công đoàn, người sử dụng lao động cũng như ban chấp hành công đoàn cơ sở cần giúp người lao động ý thức được những quyền lợi khi người lao động tham gia công đoàn và bản thân công đoàn cơ sở cũng phải có những phương án làm việc hiệu quả, mang tính thiết thực, giúp ích cho đoàn viên nói riêng và người lao động nói chung. Cụ thể như sau:

  1. Quyền và lợi ích của người lao động khi tham gia công đoàn

người sử dụng lao động cũng như ban chấp hành công đoàn cơ sở cần cho người lao động thấy những quyền lợi sau mà người lao động sẽ được hưởng khi tham gia công đoàn:

  • người lao động được nâng cao vai trò của mình trong doanh nghiệp

Khi trở thành đoàn viên công đoàn, người lao động sẽ có các quyền rất quan trọng như[2]:

  • tham gia xây dựng, cho ý kiến, thông qua hoặc không thông qua các nội quy, quy chế có ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của tập thể người lao động (như NQLDD, thỏa ước lao động tập thể, quy chế thưởng, thang, bảng lương); và
  • cho ý kiến, tham gia tổ chức, lãnh đạo về việc đình công tại doanh nghiệp.
  • người lao động sẽ được công đoàn đứng ra bảo vệ và hỗ trợ khi quyền và lợi ích chính đáng bị xâm phạm

Khi người lao động có quyền và lợi ích chính đáng bị xâm phạm, người lao động sẽ được công đoàn hỗ trợ, tư vấn, trợ giúp về pháp lý miễn phí về pháp luật lao động và công đoàn, cũng như sẽ được công đoàn đại diện tham gia tố tụng các vụ án về tranh chấp lao động.

  • người lao động sẽ được công đoàn hỗ về mặt vật chất và tinh thần

Hằng tháng, công đoàn cơ sở được giữ lại 68% kinh phí công đoàn do người sử dụng lao động đóng, 60% đoàn phí công đoàn do đoàn viên công đoàn cơ sở đóng và 100% các nguồn thu khác để phát triển các hoạt động của công đoàn cơ sở và người lao động trong doanh nghiệp[3]. Khi trở thành đoàn viên, người lao động sẽ được hỗ trợ kinh phí trong các hoạt động văn hóa, thể thao, du lịch, đặc biệt trong việc bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp chính đáng của đoàn viên công đoàn cơ sở.

  • Công đoàn cơ sở mang đến sự cân bằng lợi ích và vị thế giữa người lao động và người sử dụng lao động

Việc tham gia phát triển tổ chức công đoàn đồng nghĩa với việc người lao động sẽ tham gia đấu tranh như một tập thể và mang đến những lợi ích lớn hơn cho mỗi người lao động. Nếu chỉ đứng riêng rẽ và đấu tranh vì lợi ích cá nhân, người lao động sẽ hoàn toàn yếu thế trước người sử dụng lao động. Đây cũng là một xu thế trên toàn thế giới, đặc biệt là tại các quốc gia phát triển.

Do đó, người sử dụng lao động cũng như ban chấp hành công đoàn cơ sở tại doanh nghiệp phải giúp người lao động ý thức được rằng người lao động nên tham gia hoạt động công đoàn, vì điều đó sẽ mang lại nhiều lợi ích cho người lao động.

  1. Công đoàn cơ sở cần có những phương án làm việc hiệu quả, mang tính thiết thực

Công đoàn cơ sở thể hiện đúng vai trò của mình là tổ chức đại diện và bảo vệ quyền lợi tốt nhất cho đoàn viên nói riêng và người lao động nói chung trong các buổi đối thoại trong doanh nghiệp, xây dựng thỏa ước lao động tập thể. Công đoàn cơ sở có thể đề xuất các quy định có lợi hơn cho người lao động là đoàn viên công đoàn. Đồng thời, công đoàn cơ sở cũng cần có những hoạt động, phong trào thiết thực, bổ ích như các hoạt động thăm hỏi người lao động khi ốm đau, hỗ trợ đoàn viên gặp hoàn cảnh khó khăn, các hoạt động vui chơi, giải trí bổ ích. Từ đó, người lao động sẽ tin tưởng và hiểu rằng tham gia công đoàn không phải là việc tốn thời gian vô nghĩa mà sẽ giúp họ có nhiều lợi ích về vật chất, tinh thần và là chỗ dựa khi họ gặp tình huống khó khăn.

[1] Điều 188.1 Bộ luật Lao động 2012

[2] Điều 188.1 Bộ luật Lao động 2012

[3] Điều 21.1 Quyết định 1908/QĐ-TLĐ ngày 19/12/2016 và Phần III.1.b Nghị quyết 07b/NQ-TLĐ ngày 21/01/2016[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 26: người sử dụng lao động phải đáp ứng những điều kiện nào để chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động theo trường hợp thay đổi cơ cấu? Nghĩa vụ của người sử dụng lao động trong trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động theo trường hợp nêu trên bao gồm những gì?” state=”close”]

  1. Cơ sở chấm dứt hợp đồng lao động vì lý do thay đổi cơ cấu

Theo quy định pháp luật, người sử dụng lao động được quyền chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động vì lý do thay đổi cơ cấu mà không kể đến người lao động đó đang làm việc theo loại hợp đồng lao động nào[1]. Tuy nhiên, việc chấm dứt hợp đồng lao động trong trường hợp này phải đáp ứng điều kiện sau đây:

  • Điều kiện 1 – có sự thay đổi cơ cấu

Trên cơ sở quy định nêu trên, lý do “thay đổi cơ cấu” được pháp luật xác định bao gồm các trường hợp sau đây[2]:

  • Thay đổi cơ cấu tổ chức, tổ chức lại lao động; và
  • Thay đổi sản phẩm, cơ cấu sản phẩm.

Hiện nay, Bộ luật Lao động 2012 và các văn bản hướng dẫn không có hướng dẫn cụ thể thêm về cách hiểu cho các trường hợp “thay đổi cơ cấu”, tuy nhiên thông thường thì trường hợp (2) được áp dụng cho các doanh nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực sản xuất, chứ không phải lĩnh vực dịch vụ. Đối với trường hợp (1) thì trước đây Điều 11 Nghị định 39/2003/NĐ-CP ngày 18/4/2003 (“Nghị định 39”) có hướng dẫn rằng, việc “thay đổi cơ cấu tổ chức” sẽ bao gồm việc sáp nhập hoặc giải thể một số bộ phận của đơn vị, và thực tế đến nay, các cơ quan quản lý lao động và tòa án vẫn áp dụng theo cách hiểu của Nghị định 39 để giải thích. Tuy nhiên, pháp luật lại không có bất kỳ giải thích pháp lý nào đối với thuật ngữ “bộ phận” bị sáp nhập hoặc giải thể. Trong thực tiễn, thuật ngữ “bộ phận” này hiện nay có nhiều cách hiểu và vận dụng khác nhau. Nhóm quan điểm thứ nhất cho rằng “bộ phận” được hiểu là một nhóm người lao động có cùng chức năng hoặc đang làm việc cho cùng một mục tiêu nghề nghiệp. Nhóm quan điểm thứ hai lại định nghĩa bộ phận nên hiểu theo một nghĩa rộng hơn; theo đó, một “bộ phận” có thể chỉ bao gồm duy nhất 01 người lao động có chức năng riêng biệt và độc lập trong đơn vị (ví dụ như nhân viên công nghệ thông tin, luật sư nội bộ…).

Do vậy, mặc dù đã có tiền lệ mà có thể tham khảo theo quy định của Nghị Định 39 trước đây, nhưng lưu ý rằng, người sử dụng lao động vẫn phải tự đưa ra các giải thích hợp lý theo đặc thù của doanh nghiệp mình để thuyết phục tòa án nếu có phát sinh tranh chấp lao động về sau.

Trường hợp người sử dụng lao động chỉ dự định chấm dứt hợp đồng lao động với 01 người lao động vì lý do “thay đổi cơ cấu” mà không phải là chấm dứt hợp đồng lao động với tất cả những người lao động trong phòng, ban đó, thì có thể sẽ có rủi ro cho người sử dụng lao động khi áp dụng. Theo đó, người lao động có thể khởi kiện người sử dụng lao động tại tòa án có thẩm quyền về việc lý do “thay đổi cơ cấu” mà người sử dụng lao động đưa ra để chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động là chưa phù hợp với pháp luật lao động. Với thực tế trong hoạt động xét xử, tòa án thường sẽ đưa ra các lập luận có lợi cho người lao động để bảo vệ quyền lợi cho người lao động và trong bối cảnh pháp luật lao động hiện hành chưa có giải thích cụ thể và rõ ràng về vấn đề nêu trên, có nhiều khả năng là tòa án có thể ra phán quyết rằng việc chấm dứt hợp đồng lao động của người sử dụng lao động với người lao động là trái với tinh thần của pháp luật lao động. Khi đó, người sử dụng lao động sẽ phải nhận người lao động trở lại làm việc theo hợp đồng lao động đã giao kết và phải trả tiền lương, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế trong những ngày người lao động không được làm việc cộng với ít nhất 02 tháng tiền lương theo hợp đồng lao động[3].

  • Điều kiện 2 – Tuân thủ quy trình chấm dứt hợp đồng lao động vì lý do thay đổi cơ cấu

Trong trường hợp người sử dụng lao động có cơ sở xác định rằng việc chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động là do thay đổi cơ cấu theo phân tích nêu trên và điều này làm ảnh hưởng đến việc làm của nhiều người lao động, người sử dụng lao động sẽ phải tuân thủ chặt chẽ quy trình chấm dứt hợp đồng lao động như sau[4]:

  • Khi chấm dứt hợp đồng lao động với lý do thay đổi cơ cấu, người sử dụng lao động phải xây dựng và thực hiện phương án sử dụng lao động[5]; trường hợp có chỗ làm việc mới thì ưu tiên đào tạo lại người lao động để tiếp tục sử dụng. Trong trường hợp người sử dụng lao động không thể giải quyết được việc làm mới cho người lao động thì mới phải cho người lao động thôi việc. Việc xây dựng phương án sử dụng lao động phải có sự trao đổi với Ban chấp hành công đoàn cơ sở hoặc Ban chấp hành công đoàn cấp trên ở nơi chưa có công đoàn cơ sở[6].
  • Nếu người sử dụng lao động không thể giải quyết được việc làm mới hoặc đã ưu tiên đào tạo lại cho người lao động vào làm công việc mới mà người lao động vẫn không đáp ứng được yêu cầu sau khi đào tạo, hoặc người lao động không đồng ý làm việc theo chế độ không trọn thời gian, mà buộc người sử dụng lao động không còn cách nào khác ngoài việc cho người lao động thôi việc (từ 02 người lao động trở lên) thì người sử dụng lao động phải trao đổi với Ban chấp hành công đoàn về việc chấm dứt này.
  • Đồng thời, người sử dụng lao động có nghĩa vụ phải thông báo bằng văn bản trước 30 ngày, kể từ ngày gửi thông báo, cho cơ quan quản lý nhà nước về lao động cấp tỉnh biết trước khi tiến hành cho thôi việc từ 02 người lao động trở lên nêu trên. Nội dung thông báo phải đảm bảo các nội dung pháp luật yêu cầu[7].
  • Hết thời hạn 30 ngày, nếu cơ quan lao động cấp tỉnh không có ý kiến về việc thông báo nêu trên, người sử dụng lao động có thể ban hành quyết định chấm dứt hợp đồng lao động đối với người lao động và thực hiện các nghĩa vụ đối với người lao động theo quy định của pháp luật.

Với 02 điều kiện nêu trên, việc người sử dụng lao động áp dụng lý do “thay đổi cơ cấu” để chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động theo quy định của pháp luật lao động hiện hành có nhiều rủi ro cho người sử dụng lao động. Theo đó, nếu các lập luận của người sử dụng lao động không đủ vững chắc để chứng minh cho lý do “thay đổi cơ cấu” của mình hoặc người sử dụng lao động không đáp ứng đủ một trong các bước thủ tục của quy trình chấm dứt hợp đồng lao động thì việc cho thôi việc người lao động vì lý do thay đổi cơ cấu của người sử dụng lao động sẽ bị xem là trái pháp luật. Thậm chí, trong trường hợp người sử dụng lao động đã đáp ứng được hai điều kiện nêu trên thì vẫn có khả năng người sử dụng lao động bị người lao động khởi kiện tại Tòa án có thẩm quyền vì người lao động có thể có quan điểm khác về cách hiểu của “thay đổi cơ cấu” trong bối cảnh pháp luật lao động hiện hành chưa có giải thích cụ thể rõ ràng về vấn đề này. Do vậy, trên thực tế, người sử dụng lao động thường cân nhắc thỏa thuận chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động[8] hơn là chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động vì lý do “thay đổi cơ cấu” bởi lẽ phương án thỏa thuận với người lao động để chấm dứt hợp đồng lao động sẽ là giải pháp tốt nhất và an toàn nhất cho người sử dụng lao động để tránh các khiếu kiện về sau của người lao động. Theo đó, khi người sử dụng lao động thỏa thuận chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động và được người lao động đồng ý thì người sử dụng lao động sẽ phải thanh toán các khoản sau đây cho người lao động (tối đa là trong thời hạn 07 ngày kể từ ngày chấm dứt hợp đồng lao động):

  • tiền lương chưa thanh toán tính đến ngày chấm dứt hợp đồng lao động;
  • tiền lương cho các ngày nghỉ phép năm mà người lao động chưa sử dụng;
  • trợ cấp thôi việc (tương ứng mỗi năm người lao động làm việc được trợ cấp một nửa tháng tiền lương tính theo tiền lương bình quân hợp đồng lao động của 06 tháng liền kề trước khi người lao động mất việc làm.) nếu người lao động đã làm việc thường xuyên từ đủ 12 tháng trở lên[9]; trong đó, thời gian làm việc để tính trợ cấp thôi việc là tổng thời gian người lao động đã làm việc thực tế cho người sử dụng lao động trừ đi thời gian người lao động đã tham gia bảo hiểm thất nghiệp theo quy định của Luật Bảo hiểm Xã hội 2014 và thời gian làm việc đã được người sử dụng lao động chi trả trợ cấp thôi việc, nếu có; và
  • khoản tiền hỗ trợ để người lao động tìm kiếm công việc khác trên cơ sở thỏa thuận giữa người sử dụng lao động vả người lao động (khuyến nghị để thương lượng thành công với người lao động).
  1. Trách nhiệm của người sử dụng lao động với người lao động khi chấm dứt hợp đồng lao động vì lý do thay đổi cơ cấu

Trong trường hợp người sử dụng lao động cho rằng có thể đáp ứng đủ 02 điều kiện để thực hiện việc chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động vì lý do thay đổi cơ cấu như đã phân tích bên trên, người sử dụng lao động có nghĩa vụ phải thanh toán cho người lao động các khoản chi phí còn tồn đọng giữa hai bên trong thời hạn tối đa 30 ngày kể từ ngày chấm dứt hợp đồng lao động, bao gồm:

  • tiền lương chưa thanh toán tính đến ngày chấm dứt hợp đồng lao động;
  • tiền lương cho các ngày nghỉ phép năm mà người lao động chưa sử dụng; và

trợ cấp mất việc làm[10], tương ứng với mỗi năm người lao động làm việc là 01 tháng tiền lương nhưng ít nhất phải bằng 02 tháng tiền lương tính theo tiền lương bình quân hợp đồng lao động của 06 tháng liền kề trước khi người lao động mất việc làm; trong đó, thời gian làm việc để tính trợ cấp mất việc là tổng thời gian người lao động đã làm việc thực tế cho người sử dụng lao động trừ đi thời gian người lao động đã tham gia bảo hiểm thất nghiệp theo quy định của Luật Bảo hiểm Xã hội 2014 và thời gian làm việc đã được người sử dụng lao động chi trả trợ cấp thôi việc, nếu có.

[1] Điều 36.10 và Điều 44.1 Bộ luật Lao động 2012

[2] Điều 44.1 Bộ luật Lao động 2012 và Điều 13.1 Nghị định số 05/2015/NĐ-CP

[3] Điều 42 Bộ luật Lao động 2012

[4] Điều 44 Bộ luật Lao động 2012

[5] Điều 46.1 Bộ luật Lao động 2012

[6] Điều 46.2 Bộ luật Lao động 2012

[7] Điều 7.2 Thông tư 47/2015/TT-BLĐTBXH ngày 16/11/2015

[8] Điều 36.3 Bộ luật Lao động 2012

[9] Điều 48 Bộ luật Lao động 2012

[10] Điều 49 Bộ luật Lao động 2012[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 27: Mức đóng đoàn phí công đoàn đối với người lao động là đoàn viên công đoàn là bao nhiêu? Vi phạm quy định về nộp đoàn phí công đoàn sẽ bị xử lý như thế nào? Có trường hợp miễn, giảm đóng đoàn phí công đoàn hay không?” state=”close”]

  1. Mức đóng đoàn phí công đoàn đối với người lao động là đoàn viên công đoàn
  • Mức đóng đoàn phí công đoàn

Người lao động là đoàn viên công đoàn phải đóng đoàn phí công đoàn khi công đoàn cơ sở tại nơi làm việc của người lao động đã được thành lập. Mức đóng đoàn phí công đoàn đối với người lao động là đoàn viên công đoàn được quy định tại Quyết định 1908/QĐ-TLĐ ngày 19/12/2016, cụ thể như sau[1]:

  • Đối với người lao động là đoàn viên ở các công đoàn cơ sở doanh nghiệp ngoài nhà nước (bao gồm cả công đoàn Công ty cổ phần mà nhà nước không giữ cổ phần chi phối); Đơn vị sự nghiệp ngoài công lập hưởng tiền lương không theo bảng lương, bậc lương do Nhà nước quy định; Liên hiệp hợp tác xã; Các tổ chức nước ngoài, tổ chức quốc tế hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam; Văn phòng điều hành của phía nước ngoài trong hợp đồng hợp tác kinh doanh tại Việt Nam; Đoàn viên công đoàn công tác ở nước ngoài, phải đóng đoàn phí công đoàn với mức đóng bằng 1% tiền lương làm căn cứ đóng bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật về bảo hiểm xã hội (nhưng mức đóng đoàn phí hằng tháng tối đa chỉ bằng 10% mức lương cơ sở theo quy định của Nhà nước); và
  • Đối với người lao động là đoàn viên ở các công đoàn cơ sở cơ quan nhà nước; tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội, tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp; đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân; đơn vị sự nghiệp hưởng lương theo bảng lương, bậc lương do Nhà nước quy định thì mức đóng đoàn phí hàng tháng bằng 1% tiền lương làm căn cứ đóng bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật về bảo hiểm xã hội.

Tiền lương làm căn cứ đóng bảo hiểm xã hội là tiền lương cấp bậc, chức vụ, lương theo hợp đồng lao động, hợp đồng làm việc và các khoản phụ cấp chức vụ, phụ cấp thâm niên vượt khung, phụ cấp thâm niên nghề. Khi tiền lương làm căn cứ đóng bảo hiểm xã hội thay đổi thì tiền lương làm căn cứ đóng đoàn phí công đoàn thay đổi theo quy định của pháp luật về bảo hiểm xã hội[2].

  • Phương thức đóng đoàn phí công đoàn

người lao động là đoàn viên công đoàn có thể đóng đoàn phí công đoàn bằng một trong các phương thức sau:

  • Đóng trực tiếp hàng tháng cho tổ công đoàn, công đoàn bộ phận, công đoàn cơ sở thành viên, công đoàn cơ sở, nghiệp đoàn (theo phân cấp của công đoàn cơ sở, nghiệp đoàn); hoặc
  • Thu qua lương hàng tháng (tiền mặt hoặc chuyển khoản) sau khi có ý kiến thỏa thuận của đoàn viên. Trong trường hợp này, số thu đoàn phí công đoàn phải có xác nhận của phòng kế toán đơn vị và có danh sách chi tiết đoàn viên đóng đoàn phí.
  1. Vi phạm về nộp đoàn phí công đoàn

Theo quy định tại Điều lệ công đoàn Việt Nam 2013 ngày 30/07/2013, đoàn viên công đoàn có nhiệm vụ phải đóng đoàn phí công đoàn[3]. Do đó, việc đóng đoàn phí công đoàn là bắt buộc đối với người lao động là đoàn viên công đoàn. Khi người lao động là đoàn viên công đoàn có hành vi vi phạm quy định về đóng đoàn phí công đoàn như không đóng, chậm đóng hoặc đóng đoàn phí công đoàn không đúng mức quy định thì tập thể, cá nhân, những người có liên quan được phân công trong công tác thu, nộp kinh phí, đoàn phí công đoàn sẽ không được xét danh hiệu thi đua năm đó, đồng thời thông báo đến Ban Chấp hành công đoàn cấp trên trực tiếp[4].

Ngoài quy định trên, hiện nay pháp luật chỉ có quy định việc xử phạt hành chính và buộc truy thu tiền đóng kinh phí công đoàn đối với người sử dụng lao động[5] mà không có quy định nào khác về trách nhiệm của người lao động là đoàn viên công đoàn nếu không đóng, chậm đóng hoặc đóng đoàn phí công đoàn không đúng mức quy định. Do đó, hiện nay chưa có căn cứ pháp lý nào để xử phạt hoặc truy cứu trách nhiệm của người lao động khi vi phạm quy định về đóng đoàn phí công đoàn. Tuy nhiên, trên thực tế, những người lao động vi phạm quy định về đóng đoàn phí công đoàn có thể bị đánh giá không tốt về mặt tác phong, biểu hiện của người lao động đó trong công việc, sự tuân thủ và chấp hành quy định của người sử dụng lao động cũng như trong hoạt động của công đoàn.

  1. Có trường hợp miễn, giảm đóng đoàn phí công đoàn hay không?

Căn cứ theo Quyết định 1908/QĐ-TLĐ ngày 19/12/2016, người lao động là đoàn viên công đoàn sẽ không phải đóng đoàn phí công đoàn trong các trường hợp sau đây:

  • Đoàn viên hưởng trợ cấp bảo hiểm xã hội từ 01 tháng trở lên, trong thời gian hưởng trợ cấp không phải đóng đoàn phí; và
  • Đoàn viên công đoàn không có việc làm, không có thu nhập, nghỉ việc riêng từ 01 tháng trở lên không hưởng tiền lương, trong thời gian đó không phải đóng đoàn phí.

Ngoài các trường hợp không phải đóng đoàn phí công đoàn nêu trên, pháp luật không quy định trường hợp khác mà người lao động là đoàn viên công đoàn được miễn, giảm đóng đoàn phí công đoàn.

[1] Điều 23 Quyết định 1908/QĐ-TLĐ ngày 19/12/2016

[2] Điều 23.1 Quyết định 1908/QĐ-TLĐ ngày 19/12/2016

[3] Điều 4.2 Điều lệ công đoàn Việt Nam 2013 ngày 30/07/2013

[4] Điều 28 Quyết định 1908/QĐ-TLĐ ngày 19/12/2016

[5] Điều 24c Nghị định 95/2013/NĐ-CP ngày 22/08/2013, sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 88/2015/NĐ-CP ngày 07/10/2015 [/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 28: Khi thỏa thuận chấm dứt hợp đồng lao động trước thời hạn, nếu người sử dụng lao động thanh toán tiền lương cho người lao động cho những tháng còn lại cho đến khi hợp đồng lao động hết hạn, thì người sử dụng lao động phải trả tiền lương một lần hay trả hàng tháng đến khi hợp đồng lao động hết hạn?” state=”close”]

  1. Khi thỏa thuận chấm dứt hợp đồng lao động trước thời hạn, người sử dụng lao động phải thực hiện các nghĩa vụ tài chính đối với người lao động như thế nào?

Theo quy định của pháp luật lao động, người sử dụng lao động và người lao động có thể thỏa thuận với nhau về việc chấm dứt hợp đồng lao động[1]. Trên thực tế, khi thỏa thuận chấm dứt hợp đồng lao động, người sử dụng lao động và người lao động sẽ ký kết một thỏa thuận chấm dứt hợp đồng lao động mà trong đó quy định cụ thể các nghĩa vụ tài chính mà người sử dụng lao động trả cho người lao động trước khi chấm dứt hợp đồng lao động, cụ thể người sử dụng lao động phải thực hiện các nghĩa vụ tài chính như sau:

  • Các khoản tiền mà người sử dụng lao động phải trả cho người lao động khi thỏa thuận chấm dứt hợp đồng lao động

Theo quy định của Bộ luật Lao động 2012, trong thời hạn 07 ngày làm việc, kể từ ngày chấm dứt hợp đồng lao động, hai bên có trách nhiệm thanh toán đầy đủ các khoản có liên quan đến quyền lợi của mỗi bên. Các khoản tiền mà người sử dụng lao động phải thanh toán cho người lao động bao gồm[2]:

  • Tiền lương theo hợp đồng lao động đã ký kết giữa người sử dụng lao động và người lao động;
  • Tiền lương tương ứng với số ngày phép năm mà người lao động chưa sử dụng[3]; và
  • Trợ cấp thôi việc cho người lao động đã làm việc thường xuyên từ đủ 12 tháng trở lên cho người sử dụng lao động, mỗi năm làm việc được trợ cấp một nửa tháng tiền lương cho khoảng thời gian làm việc cho người sử dụng lao động mà người lao động không đóng bảo hiểm thất nghiệp[4].

Ngoài các khoản được đề cập trên, thông thường, khi thỏa thuận chấm dứt hợp đồng lao động, người sử dụng lao động sẽ thanh toán thêm cho người lao động một khoản tiền là khoản hỗ trợ để người lao động có thể tìm công việc mới. Đổi lại, người lao động sẽ đồng ý chấm dứt quan hệ lao động với người sử dụng lao động và đồng ý miễn trừ người sử dụng lao động khỏi mọi nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý theo luật định liên quan đến quan hệ lao động theo hợp đồng lao động.

  • Thuế thu nhập cá nhân và các khoản đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp bắt buộc

Khi thỏa thuận chấm dứt hợp đồng lao động trước thời hạn và giải quyết các nghĩa vụ tài chính theo luật định cho người lao động, người sử dụng lao động sẽ khấu trừ và giữ lại trước khi thanh toán cho người lao động các khoản tiền sau:

  • Thuế thu nhập cá nhân của người lao động

Khoản tiền người lao động nhận được từ người sử dụng lao động khi chấm dứt hợp đồng lao động, ngoại trừ khoản tiền trợ cấp thôi việc (nếu có), là thu nhập từ tiền lương, tiền công thuộc đối tượng chịu thuế thu nhập cá nhân theo quy định của Luật thuế thu nhập cá nhân[5]. Do đó, người sử dụng lao động, là tổ chức trả thu nhập thuộc diện chịu thuế thu nhập cá nhân, sẽ khấu trừ và giữ lại khoản tiền đóng thuế thu nhập cá nhân mà người lao động có nghĩa vụ đóng theo quy định của Luật thuế thu nhập cá nhân.

  • bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và bảo hiểm thất nghiệp bắt buộc

Theo quy định pháp luât, hằng tháng hoặc 03 tháng, 06 tháng theo phương thức đóng của đơn vị, đơn vị trích từ tiền lương của người lao động khoản tiền đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và bảo hiểm thất nghiệp bắt buộc theo mức quy định để chuyển đóng vào tài khoản chuyên thu của cơ quan bảo hiểm xã hội[6]. Như vậy, khi chấm dứt hợp đồng lao động, người sử dụng lao động sẽ trích từ tiền lương của người lao động khoản tiền đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và bảo hiểm thất nghiệp bắt buộc mà người lao động phải đóng theo quy định của pháp luật để đóng cho cơ quan bảo hiểm xã hội.

  1. Nếu người sử dụng lao động thỏa thuận thanh toán tiền lương cho người lao động cho những tháng còn lại cho đến khi hợp đồng lao động hết hạn, thì người sử dụng lao động phải trả tiền lương một lần hay trả hàng tháng đến khi hợp đồng lao động hết hạn?

Về nguyên tắc, việc chấm dứt hợp đồng lao động trước thời hạn do người sử dụng lao động và người lao động thỏa thuận với nhau. Do đó, trên thực tế, người sử dụng lao động có thể thỏa thuận thanh toán cho người lao động khoản tiền lương cho những tháng còn lại cho đến khi hợp đồng lao động hết hạn. Trong trường hợp này, tùy theo sự thỏa thuận giữa các bên, người sử dụng lao động có thể thanh toán tiền lương cho người lao động cho những tháng còn lại đó bằng một trong hai phương án: (1) trả một lần vào kỳ lương khi chấm dứt hợp đồng lao động; hoặc (2) trả hàng tháng đến thời điểm hợp đồng lao động hết hạn.

  • Đối với phương án trả tiền lương một lần cho những tháng còn lại của hợp đồng lao động vào kỳ lương khi chấm dứt hợp đồng lao động, khi đó, hợp đồng lao động sẽ được xem như chấm dứt hoàn toàn tại thời điểm đó và hai bên không phải chi trả các khoản bảo hiểm bắt buộc cho khoảng thời gian còn lại. Tuy nhiên, nếu chọn phương án trả một lần vào kỳ lương khi chấm dứt hợp đồng lao động thì tổng thu nhập của người lao động này sẽ được tính thuế theo biểu thuế lũy tiến từng phần, và do đó số tiền thuế phải đóng cho Cơ quan thuế sẽ càng cao. Trường hợp người lao động được trả lương thực nhận đã trừ các khoản thuế và phí thì tiền thuế thu nhập cá nhân mà người sử dụng lao động chịu lúc này sẽ cao hơn nhiều so với thuế thu nhập cá nhân phải trả mỗi tháng. Tương tự với trường hợp người lao động được trả lương gộp trước khi trừ các khoản thuế và phí, việc chi trả số tiền thuế thu nhập cá nhân của số tháng tiền lương cao như vậy có thể dẫn đến việc người lao động sẽ không chấp nhận phương án thanh toán này.
  • Đối với phương án trả tiền lương hàng tháng cho đến thời điểm hợp đồng lao động hết hạn, trong trường hợp này, thuế thu nhập cá nhân sẽ được tính theo lũy tiến trên mức lương mỗi tháng mà người lao động nhận được như bình thường. Số tiền thuế thu nhập cá nhân phải đóng khi đó sẽ thấp hơn so với tiền thuế thu nhập cá nhân của tổng số tháng còn lại của hợp đồng lao động. Do đó, nếu người lao động lãnh lương gộp trước khi trừ các khoản thuế và phí, thì người lao động sẽ có xu hướng lựa chọn phương án thanh toán này hơn là phương án thanh toán một lần. Tuy nhiên, về phương diện quan hệ lao động, sẽ có những vấn đề như sau:
  • Việc trả lương hàng tháng cho đến thời điểm hợp đồng lao động hết hạn cũng đồng nghĩa với việc mối quan hệ lao động giữa người lao động và người sử dụng lao động vẫn còn tồn tại cho đến thời điểm hợp đồng lao động chấm dứt. Điều đó dẫn đến việc mục đích chấm dứt hợp đồng lao động trước thời hạn giữa các bên chưa được thực hiện trọn vẹn;
  • Liên quan đến các loại bảo hiểm bắt buộc, do còn tồn tại mối quan hệ lao động giữa người lao động và người sử dụng lao động nên hai bên có thể phải có nghĩa vụ đóng các loại bảo hiểm bắt buộc; và
  • Pháp luật lao động hiện nay không cho phép việc người lao động giao kết hợp đồng lao động với người sử dụng lao động nhưng trên thực tế không có sự thực hiện công việc như đã thỏa thuận trong hợp đồng. Do đó, việc người lao động được trả lương hàng tháng cho người lao động cho đến khi hợp đồng lao động hết hạn nhưng trên thực tế không còn làm việc cho người sử dụng lao động có thể được xem là chưa phù hợp với quy định của pháp luật lao động Việt Nam.

Như vậy, cả hai phương án (1) và (2) nêu trên đều có những ưu và khuyết điểm riêng và việc lựa chọn phương án thanh toán lương trên thực tế sẽ phụ thuộc phần lớn vào việc đàm phán và thỏa thuận giữa người sử dụng lao động và người lao động. Tuy nhiên, phương án (1) sẽ đảm bảo được hợp đồng lao động giữa người lao động và người sử dụng lao động chấm dứt một cách hoàn toàn, tránh những rủi ro pháp lý có thể phát sinh cho người sử dụng lao động liên quan đến việc chấm dứt hợp đồng lao động.

[1] Điều 36.3 Bộ luật Lao động 2012

[2] Điều 47 Bộ luật Lao động 2012

[3] Điều 114 Bộ luật Lao động 2012

[4] Điều 48 Bộ luật Lao động 2012

[5] Điều 2.2 Thông tư 111/2013/TT-BTC ngày 15/08/2013

[6] Điều 31.1.2 Quyết định 595/QĐ-BHXH ngày 14/04/2017[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 29: Nghề, công việc thuộc Danh mục nghề, công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm có bắt buộc nằm trong lĩnh vực mà doanh nghiệp đó đăng ký kinh doanh hay không? Hay chỉ cần nằm trong Danh mục nghề, công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm và thực tế trong doanh nghiệp mà người lao động có làm nghề, công việc này?” state=”close”]

  1. Tiêu chuẩn để xác định nghề, công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm hoặc đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm
  • Tiêu chuẩn về ngành nghề kinh doanh

Công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm hoặc đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm thuộc lĩnh vực/ngành nghề kinh doanh theo luật định phải khớp với ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp.

Ví dụ:

–           Doanh nghiệp hiện đang thực hiện ngành nghề kinh doanh là sản xuất giày dép thì không thể áp công việc “Phân loại và xử lý rác thải” thuộc ngành Sản xuất ô tô, xe máy theo quy định tại Thông tư 36/2012/TT-BLĐTBXH ngày 28/12/2012 của doanh nghiệp đó được; và

  1. Doanh nghiệp đang thực hiện ngành nghề kinh doanh là Sản xuất giày dép thì có thể áp công việc “Phết keo đế và mũ giày” thuộc ngành Sắt tráng men, nhựa, tạp phẩm, da, giày, giấy, gỗ, diêm theo quy định tại Mục 3.15 của Quyết định 190/1999/QĐ-BLĐTBXH của BLĐTBXH ngày 03/03/1999.
  • Tiêu chuẩn về chức danh, công việc

Chức danh, công việc của người lao động làm công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm phải trùng khớp với công việc được nêu trong Danh mục nghề, công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm/đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm. Đồng thời, trong Danh sách lao động tham gia bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế khi thực hiện việc đăng ký phải kê khai đầy đủ chức danh, công việc theo Danh mục công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm/đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm mà pháp luật quy định và theo hướng dẫn chi tiết của cơ quan bảo hiểm ở địa phương vì nếu tên chức danh của người lao động làm công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm/đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm không khớp với tên theo luật định và theo hướng dẫn riêng của cơ quan bảo hiểm ở địa phương thì cơ quan bảo hiểm xã hội có thể sẽ không chấp nhận khi xem xét cho người lao động được hưởng các chế độ đối với người lao động làm công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm/đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm. Khi đó, doanh nghiệp phải thực hiện thủ tục điều chỉnh tên chức danh cho người lao động tại cơ quan bảo hiểm xã hội để đảm bảo quyền lợi cho người lao động.

  • Tiêu chuẩn về đặc điểm về điều kiện lao động

Điều kiện lao động của công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm/đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm thực tế tại doanh nghiệp phải giống với các điều kiện lao động trong Danh mục công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm/đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm do luật định.

Ví dụ: Công việc “Cán luyện cao su trong sản xuất giày dép” phải có đặc điểm về điều kiện lao động “Công việc nặng nhọc, thường xuyên tiếp xúc với nhiệt độ cao, ồn, bụi, khí độc SO2 và H2S” theo quy định tại Mục 3.18 của Quyết định 190/1999/QĐ-BLĐTBXH.

Để xác định được tiêu chuẩn về khí hậu, bụi và các nhân tố môi trường khác được dựa trên các văn bản pháp luật hiện hành sau:

  • Tiêu chuẩn về nồng độ bụi trong không khí: Quyết định 3733/2002/QĐ-BYT ngày 10/10/2012;
  • Tiêu chuẩn về chỉ số chất độc hại trong không khí: QCVN 06: 2009/BTNMT;
  • Tiêu chuẩn rung cho phép: Thông tư 27/2016/TT-BYT ngày 30/06/2016;
  • Tiêu chuẩn tiếng ồn cho phép: Thông tư 24/2016/TT-BYT ngày 30/06/2016; và
  • Tiêu chuẩn khí hậu cho phép: Thông tư 26/2016/TT-BYT ngày 30/06/2016.

Lưu ý: Các thông tư này có thể sẽ bị thay đổi theo thời gian, do đó cần kiểm tra tính hiệu lực của các thông tư này khi muốn áp dụng.

Đối với yếu tố nguy hiểm, có hại nêu trên đã được Bộ trưởng Bộ Y tế quy định giới hạn tiếp xúc cho phép để hạn chế tác hại đối với sức khỏe người lao động thì người sử dụng lao động phải thực hiện quan trắc môi trường lao động để đánh giá yếu tố có hại ít nhất một lần trong một năm thông qua việc thuê đơn vị tổ chức có chức năng kinh doanh dịch vụ quan trắc mội trường lao động và có đủ điều kiện về cơ sở, vật chất, trang thiết bị và nhân lực theo luật định thực hiện.

Trong trường hợp sau khi tra cứu tất cả Danh mục nghề, công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm/đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm được liệt kê tại các văn bản pháp luật do BLĐTBXH ban hành mà không tìm được công việc phù hợp với ngành nghề kinh doanh của mình hoặc hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, trên thực tế có thực hiện những công việc này nhưng lại không có trong danh mục và xét thấy cần được bổ sung để đảm bảo quyền lợi chính đáng cho người lao động thì người sử dụng lao động tiến hành soạn thảo Công văn gửi cơ quan bảo hiểm xã hội và BLĐTBXH để được xem xét bổ sung trước khi thực hiện.

  1. Chế độ bồi dưỡng bằng hiện vật đối với người lao động làm việc trong môi trường có yếu tố độc hại, nguy hiểm
  • Điều kiện hưởng chế độ bồi dưỡng bằng hiện vật đối với người lao động

người lao động được hưởng chế độ bồi dưỡng bằng hiện vật khi đáp ứng được đủ tất cả các điều kiện sau:

–           Làm các nghề, công việc thuộc Danh mục nghề, công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm và đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm do BLĐTBXH ban hành. Việc xác định người lao động làm nghề, công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm hoặc đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm được thực hiện theo các tiêu chuẩn nêu trên; và

–           Đang làm việc trong môi trường lao động có ít nhất một trong các yếu tố nguy hiểm, độc hại không đạt tiêu chuẩn vệ sinh cho phép theo quy định của Bộ Y tế hoặc trực tiếp tiếp xúc với các nguồn gây bệnh truyền nhiễm. Việc xác định người lao động đang làm việc trong môi trường có các yếu tố nguy hiểm, độc hại hay không sẽ được dựa vào kết quả quan trắc môi trường lao động do đơn vị đủ điều kiện đo, kiểm tra môi trường lao động theo quy định thực hiện.

Việc bồi dưỡng bằng hiện vật này là quyền lợi mà người lao động làm công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm/đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm được hưởng nhằm bù đắp một phần nào những khó khăn cũng như thiệt hại mà họ gánh phải trong quá trình lao động tại doanh nghiệp, đồng thời khích lệ và động viên người lao động tiếp tục làm tốt công việc của mình để giữ vững năng suất lao động. Do đó, để đảm bảo người lao động có được những quyền lợi mà họ được hưởng, người sử dụng lao động cần thường xuyên thực hiện quan trắc môi trường lao động trong trường hợp người sử dụng lao động có người lao động làm công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm/đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm. Về nguyên tắc, người sử dụng lao động phải áp dụng các biện pháp kỹ thuật, tăng cường các thiết bị an toàn và vệ sinh lao động để cải thiện điều kiện lao động; khi chưa thể khắc phục được hết các yếu tố nguy hiểm, độc hại thì phải tổ chức bồi dưỡng bằng hiện vật cho người lao động để ngăn ngừa bệnh tật và bảo đảm sức khỏe cho họ. Khi người sử dụng lao động áp dụng các biện pháp kỹ thuật, tăng cường thiết bị an toàn lao động và cải thiện điều kiện lao động, bảo đảm không còn yếu tố nguy hiểm, độc hại thì dừng thực hiện chế độ bồi dưỡng bằng hiện vật[1].

  • Mức bồi dưỡng bằng hiện vật

Mức bồi dưỡng bằng hiện vật được tính dựa trên loại nghề, công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm và đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm. Trong mỗi văn bản pháp luật quy định Danh mục nghề, công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm/đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm đều có phân loại công việc nào là công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm và đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm, cụ thể là Loại IV, V, VI. Cùng một ngành nghề có thể vừa có công việc nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm (Loại IV) và vừa có công việc đặc biệt nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm (Loại V, Loại VI), tùy thuộc vào điều kiện làm việc và mức độ nặng nhọc, nguy hiểm của mỗi công việc.

[1] Điều 4.1 Thông tư 25/2013/TT-BLĐTBXH ngày 18/10/2013 [/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 30: Người lao động phải cung cấp thông tin về điều kiện sức khỏe và chịu các chi phí kiểm tra sức khỏe nói trên trước khi ký hợp đồng lao động với người sử dụng lao động đúng không? Nếu đúng, liệu có mâu thuẫn với quy định về tổ chức, cá nhân có đề nghị khám sức khỏe chịu chi phí khám sức khỏe tại Thông tư 14/2013/TT-BYT ngày 06/5/2013 không?” state=”close”]

  1. người lao động phải cung cấp thông tin về điều kiện sức khỏe trước khi ký hợp đồng lao động với người sử dụng lao động đúng không?

Theo quy định pháp luật, khi người sử dụng lao động có yêu cầu, người lao động bắt buộc phải cung cấp cho người sử dụng lao động thông tin về điều kiện sức khỏe của người lao động trước khi ký hợp đồng lao động[1]. Cần lưu ý rằng, thông tin về điều kiện sức khỏe của người lao động phải được cung cấp dưới hình thức giấy chứng nhận sức khỏe theo mẫu của Bộ Y Tế.

Bên cạnh đó, pháp luật cũng quy định hồ sơ đăng ký dự tuyển lao động của người lao động phải có giấy chứng nhận sức khỏe của người lao động theo mẫu của Bộ Y Tế nói trên[2]. Theo đó, quy trình tuyển dụng được pháp luật quy định và trong thực tiễn gồm các bước sau[3]: (i) người sử dụng lao động thông báo công khai về nhu cầu tuyển lao động; (ii) người lao động nộp hồ sơ đăng ký dự tuyển lao động; (iii) người sử dụng lao động tuyển lao động (bao gồm phỏng vấn, kiểm tra); (iv) người sử dụng lao động thông báo công khai kết quả tuyển lao động; (v) người sử dụng lao động và người lao động ký thư đề nghị giao kết hợp đồng lao động (nếu cần và chỉ trong thực tiễn); (iv) người sử dụng lao động và người lao động ký hợp đồng thử việc (nếu có thỏa thuận); (vii) người sử dụng lao động và người lao động ký hợp đồng lao động. Như vậy, với quy định pháp luật trên thì giấy chứng nhận sức khỏe phải được người lao động cung cấp cho người sử dụng lao động tại bước (ii), là thời điểm nộp hồ sơ đăng ký dự tuyển lao động  chứ không phải trước khi ký hợp đồng lao động.

  1. Ai là người chịu chi phí kiểm tra sức khỏe trước khi ký hợp đồng lao động với người sử dụng lao động?

Theo quy định pháp luật thì tổ chức hay cá nhân đề nghị khám sức khỏe phải trả chi phí khám sức khỏe cho cơ sở khám bệnh, chữa bệnh[4]. Như đã phân tích bên trên, do người lao động có nghĩa vụ phải cung cấp giấy chứng nhận sức khỏe của người lao động cho người sử dụng lao động nên người lao động sẽ chính là cá nhân đề nghị cơ sở khám bệnh, chữa bệnh khám sức khỏe. Ngoài ra, pháp luật cũng có quy định cụ thể về nghĩa vụ tài chính của người sử dụng lao động liên quan đến vấn đề tuyển dụng[5]. Theo đó, người sử dụng lao động phải chịu các chi phí sau: (i) thông báo tuyển lao động; (ii) tiếp nhận, quản lý hồ sơ đăng ký dự tuyển lao động; (iii) tổ chức thi tuyển lao động; và (iv) thông báo kết quả tuyển lao động.

Từ những quy định pháp luật trên, chi phí khám sức khỏe để dự tuyển lao động sẽ không thuộc trách nhiệm của người sử dụng lao động. Thay vào đó, người lao động sẽ có trách nhiệm trả các khoản chi phí khám sức khỏe như trên.

  1. Nghĩa vụ cung cấp giấy chứng nhận sức khỏe và chịu chi phí khám sức khỏe của người lao động có mâu thuẫn với quy định về trách nhiệm chịu chi phí khám sức khỏe của tổ chức, cá nhân có đề nghị tại Thông tư 14/2013/TT-BYT ngày 06/5/2013 không?

Xem xét phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng của Thông tư 14/2013/TT-BYT ngày 06/5/2013 thì Thông tư này không chỉ điều chỉnh các trường hợp khám sức khỏe khi tuyển dụng mà còn điều chỉnh các trường hợp khám sức khỏe định kỳ[6]. Theo đó, Điều 152.2 Bộ luật Lao động 2012 quy định rằng người sử dụng lao động phải tổ chức khám sức khoẻ định kỳ cho người lao động, kể cả người học nghề, tập nghề; lao động nữ phải được khám chuyên khoa phụ sản, người làm công việc nặng nhọc, độc hại, người lao động là người khuyết tật, người lao động chưa thành niên, người lao động cao tuổi phải được khám sức khỏe ít nhất 06 tháng một lần. Vì vậy, không chỉ người lao động mà người sử dụng lao động, trong trường hợp khám sức khỏe định kỳ, cũng sẽ là một bên có đề nghị khám sức khỏe và chịu trách nhiệm thanh toán các chi phí khám sức khỏe. Do đó thấy rằng, nghĩa vụ cung cấp giấy chứng nhận sức khỏe và chịu chi phí khám sức khỏe của người lao động theo quy định của Bộ luật Lao động 2012 hoàn toàn không có mâu thuẫn với quy định về trách nhiệm chịu chi phí khám sức khỏe của tổ chức, cá nhân có đề nghị tại Thông tư 14/2013/TT-BYT ngày 06/5/2013.

[1] Điều 19.2 Bộ luật Lao động 2012

[2] Điều 7.2 (c) của Nghị định 03/2014/NĐ-CP ngày 16/01/2014

[3] Bộ luật Lao động 2012 và Điều 7 của Nghị định 03/2014/NĐ-CP ngày 16/01/2014

[4] Điều 3.1 của Thông tư 14/2013/TT-BYT ngày 06/5/2013

[5] Điều 7.6 Nghị định 03/2014/NĐ-CP ngày 16/01/2014

[6] Điều 1.2 (a) Thông tư 14/2013/TT-BYT ngày 06/5/2013[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 31: Công ty có thể ký tiếp 01 hợp đồng lao động xác định thời hạn đến thời điểm hết hạn giấy phép hoạt động của công ty với người lao động đã qua 02 lần giao kết hợp đồng lao động xác định thời hạn trước đó không?” state=”close”]

Theo quy định của pháp luật lao động, trong trường hợp hợp đồng lao động hết hạn và hai bên mong muốn ký tiếp 01 hợp đồng lao động mới là hợp đồng lao động có xác định thời hạn thì cũng chỉ được ký thêm 01 lần, sau đó nếu người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì phải ký kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn[1]. Ngoài quy định nêu trên, pháp luật lao động cũng như các văn bản hướng dẫn hiện hành đều chưa có quy định nào thêm về ngoại lệ không bắt buộc chuyển đổi loại hợp đồng lao động trong trường hợp giấy phép hoạt động của doanh nghiệp hết hạn. Vì vậy, về mặt nguyên tắc, hợp đồng lao động tiếp theo với người lao động đã qua 02 lần giao kết hợp đồng lao động xác định thời hạn phải là hợp đồng lao động không xác định thời hạn. Thời hạn của giấy phép kinh doanh/hoạt động như giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, giấy chứng nhận đăng ký đầu tư sẽ không làm ảnh hưởng đến việc chuyển đổi loại hợp đồng lao động theo quy định của pháp luật lao động. Đồng thời, đây cũng không được xem là cơ sở pháp lý hợp lệ để người sử dụng lao động từ chối ký hợp đồng lao động không xác định thời hạn với người lao động trong trường hợp này.

Để có thêm thông tin, căn cứ vào các trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động được quy định bởi pháp luật thì hợp đồng lao động sẽ chấm dứt trong trường hợp người sử dụng lao động là cá nhân chết, bị Tòa án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, mất tích hoặc là đã chết; người sử dụng lao động không phải là cá nhân chấm dứt hoạt động[2]. Theo đó, trong trường hợp công ty chấm dứt hoạt động do giấy phép hoạt động của công ty đã hết thì hợp đồng lao động giữa công ty với tất cả người lao động làm việc trong công ty cũng sẽ hiển nhiên chấm dứt, bất kể hợp đồng lao động giao kết với người lao động là loại hợp đồng lao động nào (hợp đồng lao động xác định thời hạn, hợp đồng lao động không xác định thời hạn, hợp đồng lao động mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng).

[1] Điều 22.2 Bộ luật Lao động 2012

[2] Điều 36.7 Bộ luật Lao động 2012[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 32: người sử dụng lao động có bắt buộc phải giao kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn với người lao động sau 01 lần gia hạn hợp đồng lao động bằng phụ lục không?” state=”close”]

Đối với vấn đề gia hạn hợp đồng lao động bằng phụ lục hợp đồng lao động, pháp luật lao động cũng như các văn bản hướng dẫn có liên quan hiện nay vẫn chưa có quy định nào cụ thể. Thay vào đó, pháp luật chỉ quy định về vấn đề sửa đổi thời hạn hợp đồng lao động bằng phụ lục hợp đồng lao động thay vì phải ký hợp đồng lao động mới. Vì vậy, trên thực tế, để kéo dài thời hạn hợp đồng lao động phù hợp với quy định pháp luật, người sử dụng lao động thường tiến hành sửa đổi thời hạn của hợp đồng lao động thay vì gia hạn (tức ký mới) thời hạn của hợp đồng lao động. Ví dụ, nhân viên A có hợp đồng lao động xác định thời hạn bắt đầu từ ngày 01/01/2017 đến hết ngày 31/12/2017. Để kéo dài thời hạn hợp đồng lao động với nhân viên A thêm 01 năm nữa (tức đến hết ngày 31/12/2018), công ty đã tiến hành sửa đổi thời hạn hợp đồng lao động bắt đầu là từ ngày 01/01/2017 đến hết ngày 31/12/2018 thay vì gia hạn hợp đồng lao động tiếp sau ngày hết thời hạn, tức từ ngày 01/01/2018 đến hết ngày 31/12/2018. Ngoài ra, khi sửa đổi, bổ sung hợp đồng lao động mà có liên quan đến thời hạn của hợp đồng lao động, người sử dụng lao động và người lao động lưu ý chỉ được sửa đổi 01 lần duy nhất bằng phụ lục hợp đồng lao động và không được làm thay đổi loại hợp đồng lao động đã giao kết[1]. Nghĩa là nếu hợp đồng lao động được giao kết là hợp đồng lao động mùa vụ thì thời hạn của hợp đồng lao động sau khi sửa đổi sẽ không được vượt quá 12 tháng và nếu hợp đồng lao động được giao kết là hợp đồng lao động xác định thời hạn thì sẽ không vượt quá 36 tháng.

Mặt khác, xem xét các trường hợp bắt buộc chuyển đổi loại hợp đồng lao động, pháp luật có quy định rằng trong trường hợp hợp đồng lao động hết hạn và hai bên mong muốn ký tiếp hợp đồng lao động mới là hợp đồng lao động xác định thời hạn thì cũng chỉ được ký thêm 01 lần, sau đó nếu người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì phải ký kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn[2]. Qua đó, quy định này chỉ áp dụng khi người sử dụng lao động và người lao động giao kết một hợp đồng lao động mới hoàn toàn. Việc ký kết phụ lục hợp đồng lao động để sửa đổi thời hạn hợp đồng lao động như phân tích trên sẽ không được tính là một lần giao kết hợp đồng lao động mới để làm cơ sở chuyển đổi thành hợp đồng lao động không xác định thời hạn như quy định.

Tóm lại, khi giao kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn, người sử dụng lao động và người lao động được quyền sửa đổi thời hạn hợp đồng lao động 01 lần bằng phụ lục, miễn là thời hạn sau khi được sửa đổi không vượt quá 36 tháng. Trong trường hợp hai bên tiếp tục có nhu cầu lao động sau khi hợp đồng lao động thứ nhất hết hạn, hai bên có thể ký kết tiếp 01 hợp đồng lao động xác định thời hạn mới; đồng thời, cũng có quyền sửa đổi thời hạn hợp đồng lao động này bằng phụ lục tương tự như ở hợp đồng lao động ban đầu. Sau khi thời hạn sửa đổi tại hợp đồng lao động thứ hai chấm dứt mà người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì người sử dụng lao động và người lao động mới bắt buộc phải giao kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn. Như vậy, người sử dụng lao động và người lao động sẽ có tối đa 02 lần giao kết hợp đồng lao động có xác định thời hạn và 02 lần phụ lục trước khi ký hợp đồng lao động không xác định thời hạn.

[1] Điều 5 Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015

[2] Điều 22.2 Bộ luật Lao động 2012[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 33: Trong trường hợp ký liên tục 02 hợp đồng lao động thời vụ thì hợp đồng lao động thứ ba có bắt buộc phải là hợp đồng lao động không xác định thời hạn không? Có quy định nào bắt buộc chỉ được ký kết tối đa 02 hợp đồng lao động thời vụ?” state=”close”]

Bên cạnh loại hình hợp đồng lao động xác định thời hạn và hợp đồng lao động không xác định thời hạn thì hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định là một hình thức khác mà pháp luật lao động cho phép người sử dụng lao động và người lao động được quyền giao kết để thực hiện các công việc mang tính chất thời vụ, tạm thời có thời hạn dưới 12 tháng[1]. Đối với những công việc có tính chất thường xuyên từ 12 tháng trở lên, người sử dụng lao động và người lao động bắt buộc phải giao kết hợp đồng lao động dưới hình thức hợp đồng lao động xác định thời hạn hoặc hợp đồng lao động không xác định thời hạn mà không được giao kết dưới hình thức hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng đã nêu trên, chỉ trừ các trường hợp phải tạm thời thay thế người lao động đi làm nghĩa vụ quân sự, nghỉ theo chế độ thai sản, ốm đau, tai nạn lao động hoặc nghỉ việc có tính chất tạm thời khác.

Hiện nay, pháp luật lao động cũng như các văn bản hướng dẫn hiện hành vẫn chưa có quy định cụ thể nào về việc giới hạn số lần ký kết hợp đồng lao động mùa vụ hoặc định nghĩa rõ ràng về tính chất thường xuyên của công việc. Vì vậy, việc hiểu và áp dụng vấn đề này trên thực tế sẽ phụ thuộc vào tính chất công việc và cách giải thích, quan điểm của cơ quan lao động hoặc tòa án giải quyết tranh chấp. Ví dụ, người sử dụng lao động sẽ không thể ký hợp đồng lao động với người lao động để thực hiện các công việc vốn mang tính chất lâu dài, thường xuyên để duy trì hoạt động của công ty như vị trí kế toán trưởng, giám đốc và trưởng phòng điều hành. Theo thực tiễn xét xử và giải quyết tranh chấp lao động tại Việt Nam hiện nay thì công việc được thỏa thuận trong 02 hợp đồng lao động mùa vụ ký liên tiếp sẽ được xem xét là công việc mang tính chất thường xuyên bởi lẽ một công việc mang tính thời vụ phải xác định được thời điểm bắt đầu và kết thúc của công việc. Vì thế, việc ký liên tiếp 02 hợp đồng lao động mùa vụ cho cùng một công việc sẽ được coi là bất hợp lý và không phù hợp với quy định pháp luật. Khi đó, 02 hợp đồng lao động mùa vụ đã giao kết trước cũng được xem là hợp đồng lao động xác định thời hạn và theo nguyên tắc chỉ được giao kết tối đa 02 lần hợp đồng lao động xác định thời hạn[2], hợp đồng lao động thứ ba (nếu có) giữa người sử dụng lao động và người lao động phải là hợp đồng lao động không xác định thời hạn.

[1] Điều 22.1 (c) Bộ luật Lao động 2012

[2] Điều 22.2 Bộ luật Lao động 2012[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 34: Người sử dụng lao động và người lao động có bắt buộc phải đóng quỹ phòng, chống thiên tai không?” state=”close”]

  1. Quỹ phòng, chống thiên tai

Quỹ phòng, chống thiên tai là quỹ được thành lập ở cấp tỉnh, do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quản lý (“Quỹ”). Quỹ không bao gồm ngân sách nhà nước và không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước. Theo đó, các nguồn tài chính của Quỹ sẽ có từ khoản đóng góp bắt buộc của tổ chức kinh tế trong nước và nước ngoài tại địa bàn, công dân Việt Nam từ đủ 18 tuổi đến hết tuổi lao động theo quy định của pháp luật và các nguồn hợp pháp khác[1]. Theo đó, các tổ chức kinh tế hạch toán độc lập và cá nhân theo quy định có nghĩa vụ đóng góp cho Quỹ theo quy định[2].

  1. Mức đóng góp Quỹ
  • Đối với tổ chức kinh tế hạch toán độc lập:

Mức đóng góp bắt buộc một năm là 2/10.000 trên tổng giá trị tài sản hiện có tại Việt Nam theo báo cáo tài chính hàng năm nhưng tối thiểu là 500 nghìn đồng và tối đa 100 triệu đồng và được hạch toán vào chi phí hoạt động sản xuất kinh doanh[3].

  • Đối với người lao động trong các doanh nghiệp:

Mức đóng Quỹ của đối tượng này sẽ là 01 ngày lương/ người/ năm theo mức lương tối thiểu vùng[4]. Với phần đóng góp này của người lao động, nếu hai bên không có thỏa thuận gì khác, người sử dụng lao động cần thông báo với người lao động về việc người sử dụng lao động sẽ trích từ lương của người lao động và sẽ thay mặt người lao động để đóng vào Quỹ theo quy định. Trong đó, tiền lương ngày được trả cho 01 ngày làm việc xác định trên cơ sở tiền lương tháng chia cho số ngày làm việc bình thường trong tháng theo quy định của pháp luật mà doanh nghiệp lựa chọn, nhưng tối đa không quá 26 ngày[5].

Như vậy, với những quy định nêu trên, người sử dụng lao động cần đối chiếu với ngày làm việc thực tiễn trong của tháng dự kiến trích tiền lương của người lao động (lấy tổng số ngày trong tháng dương lịch của tháng đó – ngày nghỉ hàng tuần theo hợp đồng lao động hay Nội quy lao động đã đăng ký) để có thể xác định mức đóng góp vào Quỹ của người lao động và thực hiện theo đó.

  1. Các trường hợp được miễn, giảm, tạm hoãn đóng góp Quỹ[6]
  • Đối tượng được miễn đóng góp bao gồm:

(1)       Thương binh, bệnh binh và những người được hưởng chính sách như thương binh;

(2)       Cha đẻ, mẹ đẻ, vợ hoặc chồng của liệt sỹ;

(3)       Quân nhân làm nghĩa vụ trong lực lượng vũ trang, hạ sĩ quan, chiến sĩ phục vụ có thời hạn trong Công an nhân dân đang hưởng phụ cấp sinh hoạt phí;

(4)       Sinh viên, học sinh đang theo học tập trung dài hạn tại các trường Đại học, Cao đẳng, Trung học, Dạy nghề;

(5)       Người khuyết tật hoặc bị suy giảm khả năng lao động từ 21% trở lên; người mắc bệnh hiểm nghèo có chứng nhận của bệnh viện từ cấp huyện trở lên;

(6)       Người đang trong giai đoạn thất nghiệp hoặc không có việc làm từ 6 tháng trong 1 năm trở lên;

(7)       Thành viên hộ gia đình thuộc diện nghèo hoặc cận nghèo; thành viên thuộc hộ gia đình ở vùng cao, vùng sâu, vùng xa; thành viên thuộc hộ gia đình bị thiệt hại do thiên tai, dịch bệnh, cháy nổ, tai nạn;

(8)       Hợp tác xã không có nguồn thu;

(9)       Tổ chức kinh tế hạch toán độc lập trong năm bị thiệt hại do thiên tai gây ra về tài sản, nhả xưởng, thiết bị; phải tu sửa, mua sắm với giá trị lớn hơn hai phần vạn tổng giá trị tài sản của tổ chức hoặc phải ngừng sản xuất kinh doanh từ 05 ngày trở lên.

  • Đối tượng được giảm, tạm hoãn đóng góp gồm:

Tổ chức kinh tế hạch toán độc lập được miễn, giảm thuế thu nhập doanh nghiệp thì được xem xét giảm, tạm hoãn đóng góp Quỹ.

[1] Điều 10.1 và 10.2 Luật phòng, chống thiên tai

[2] Điều 15 Nghị định số 94/2014/NĐ-CP ngày 17/10/2014

[3] Điều 5.1 Nghị định số 94/2014/NĐ-CP ngày 17/10/2014

[4] Điều 5.2 (b) Nghị định số 94/2014/NĐ-CP ngày 17/10/2014

[5] Điều 14.4 (a) Thông tư 47/2015/TT-BLĐTBXH ngày 16/11/2015

[6] Điều 6 Nghị định số 94/2014/NĐ-CP ngày 17/10/2014[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 35: Khi hợp đồng lao động hết hạn mà hai bên không tiếp tục ký hợp đồng lao động thì người sử dụng lao động có thể tiếp tục giữ người lao động làm việc trong thời gian tuyển dụng được người lao động mới hay không?” state=”close”]

  1. Trách nhiệm của người sử dụng lao động khi chấm dứt hợp đồng lao động và hậu quả pháp lý nếu vi phạm
  • Trách nhiệm của người sử dụng lao động khi chấm dứt hợp đồng lao động

 Khi hợp đồng lao động xác định thời hạn hết hạn, người sử dụng lao động có nghĩa vụ phải thông báo bằng văn bản cho người lao động biết thời điểm chấm dứt hợp đồng lao động ít nhất 15 ngày trước ngày hợp đồng lao động hết hạn[1].

Bên cạnh đó, trong thời hạn 07 ngày làm việc, kể từ ngày chấm dứt hợp đồng lao động, người sử dụng lao động có trách nhiệm thanh toán đầy đủ các khoản có liên quan đến quyền lợi của người lao động; trường hợp đặc biệt, có thể kéo dài nhưng không được quá 30 ngày. Đồng thời, người sử dụng lao động cũng có trách nhiệm hoàn thành thủ tục xác nhận và trả lại sổ bảo hiểm xã hội và những giấy tờ khác mà người sử dụng lao động đã giữ lại của người lao động[2].

  • Hậu quả pháp lý đối với người sử dụng lao động khi vi phạm quy định về chấm dứt hợp đồng lao động

 Theo quy định của Bộ luật Lao động 2012, nếu như người sử dụng lao động không thực hiện đúng nghĩa vụ báo trước và người lao động vẫn tiếp tục làm việc mà các bên không ký hợp đồng lao động mới trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày hợp đồng lao động hết hạn, thì hợp đồng lao động xác định thời hạn ký giữa người sử dụng lao động và người lao động sẽ trở thành hợp đồng lao động không xác định thời hạn, hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng sẽ trở thành hợp đồng lao động xác định thời hạn là 24 tháng[3].

Bên cạnh đó, người sử dụng lao động còn bị xử phạt vi phạm hành chính nếu không thông báo bằng văn bản cho người lao động biết trước ít nhất 15 ngày, trước ngày hợp đồng lao động xác định thời hạn hết hạn. Cụ thể, mức phạt cho người sử dụng lao động đối với hành vi này có thể là phạt cảnh cáo hoặc phạt tiền đến 2.000.000 đồng Việt Nam đối với người sử dụng lao động là tổ chức hoặc 1.000.000 đồng Việt Nam đối với người sử dụng lao động là cá nhân[4].

  1. người sử dụng lao động phải làm thế nào nếu người sử dụng lao động không muốn tiếp tục ký hợp đồng lao động với người lao động nhưng muốn giữ người lao động ở lại làm việc đến khi tuyển dụng được người lao động mới?

 Khi hợp đồng lao động hết hạn mà các bên không tiếp tục ký hợp đồng lao động mới, quan hệ lao động giữa người sử dụng lao động và người lao động sẽ đương nhiên chấm dứt. Do đó, nếu không muốn tiếp tục tái ký hợp đồng lao động với người lao động, người sử dụng lao động có thể lựa chọn phương án ký một phụ lục hợp đồng lao động để sửa đổi thời hạn hợp đồng lao động đến hết thời gian tuyển dụng người lao động mới. Tuy nhiên, người sử dụng lao động cần lưu ý rằng, theo quy định của Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015, thời hạn hợp đồng lao động chỉ được sửa đổi một lần bằng phụ lục hợp đồng lao động và không được làm thay đổi loại hợp đồng đã giao kết, trừ trường hợp kéo dài thời hạn hợp đồng lao động với người lao động cao tuổi và người lao động là cán bộ công đoàn không chuyên trách[5].

[1] Điều 47.1 Bộ luật Lao động 2012

[2] Điều 47.2 Bộ luật Lao động 2012

[3] Điều 22.2 Bộ luật Lao động 2012

[4] Điều 7.1 Nghị định 95/2013/NĐ-CP ngày 22/08/2013, được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 88/2015/NĐ-CP ngày 07/10/2015

[5] Điều 5 Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 36: Khi chấm dứt hợp đồng lao động, người sử dụng lao động có thể giữ lại khoản tiền sẽ thanh toán hoặc giữ sổ bảo hiểm xã hội của người lao động cho đến khi người lao động hoàn thành các nghĩa vụ đối với người sử dụng lao động hay không? Trong trường hợp người lao động gây thiệt hại hoặc không bàn giao tài sản, người sử dụng lao động có được quyền khấu trừ tiền lương của người lao động không?” state=”close”]

  1. Trách nhiệm của người lao động và người sử dụng lao động khi chấm dứt hợp đồng lao động

 Pháp luật hiện hành quy định trách nhiệm của người lao động và người sử dụng lao động khi chấm dứt hợp đồng lao động như sau[1]:

  • Trong thời hạn 07 ngày làm việc, kể từ ngày chấm dứt hợp đồng lao động, hai bên có trách nhiệm thanh toán đầy đủ các khoản có liên quan đến quyền lợi của mỗi bên. Thời hạn thanh toán có thể kéo dài nhưng không được quá 30 ngày, kể từ ngày chấm dứt hợp đồng lao động nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây[2]:
  • người sử dụng lao động không phải là cá nhân chấm dứt hoạt động;
  • người sử dụng lao động hoặc người lao động gặp thiên tai, hỏa hoạn, địch họa hoặc dịch bệnh truyền nhiễm; và
  • người sử dụng lao động thay đổi cơ cấu, công nghệ hoặc lý do kinh tế.
  • Bên cạnh trách nhiệm thanh toán các khoản có liên quan đến người lao động thì người sử dụng lao động còn phải thực hiện thủ tục với Cơ quan bảo hiểm xã hội để trả sổ bảo hiểm xã hội và các những giấy tờ khác (nếu có) cho người lao động[3].

Căn cứ các quy định nêu trên, có thể thấy rằng trách nhiệm thanh toán/hoàn trả đầy đủ các khoản có liên quan đến quyền lợi của mỗi bên không chỉ thuộc về một mình người lao động mà là cả hai bên người sử dụng lao động và người lao động. Tuy nhiên, trong bối cảnh pháp luật lao động luôn hướng đến việc bảo vệ quyền lợi cho người lao động, với tư cách là người sử dụng lao động, việc thanh toán/chi trả các chế độ cho người lao động vẫn phải được thực hiện dù cho người lao động có hoàn thành các nghĩa vụ của mình hay chưa. Việc không hoàn thành trách nhiệm của người lao động sẽ không loại trừ nghĩa vụ của người sử dụng lao động khi hợp đồng lao động chấm dứt.

Trong trường hợp người sử dụng lao động không thực hiện đúng nghĩa vụ thanh toán cho người lao động trong thời hạn 07 ngày làm việc tính từ ngày chấm dứt hợp đồng lao động thì có thể bị xử phạt vi phạm hành chính ở mức cao nhất là 4.000.000 đồng nếu người lao động khiếu nại với cơ quan thanh tra lao động[4]. Do đó, người sử dụng lao động cần cân nhắc thực hiện đúng nghĩa vụ của mình đối với người lao động dù người lao động đã hoàn thành mọi nghĩa vụ hay chưa để tránh rủi ro pháp lý như đề cập trên đây.

  1. người sử dụng lao động có được quyền khấu trừ lương của người lao động cho nghĩa vụ chưa hoàn thành của người lao động hay không?

Về nguyên tắc, người sử dụng lao động không được khấu trừ khoản giá trị tài sản mà người lao động chưa hoàn trả lại cho người sử dụng lao động vào tiền lương chưa thanh toán của người lao động. Việc khấu trừ tiền lương của người lao động chỉ được người sử dụng lao động thực hiện để bồi thường thiệt hại do làm hư hỏng dụng cụ, thiết bị của người sử dụng lao động[5]. Cụ thể là người lao động phải bồi thường nhiều nhất là 03 tháng tiền lương ghi trong hợp đồng lao động của tháng trước liền kề trước khi gây thiệt hại bằng hình thức khấu trừ hằng tháng vào lương nếu do sơ suất làm hư hỏng dụng cụ, thiết bị với giá trị thiệt hại thực tế không quá 10 tháng lương tối thiểu vùng áp dụng tại nơi người lao động làm việc do Chính phủ công bố[6]. Ngoài trường hợp trên, pháp luật lao động chưa có quy định nào cho phép việc cấn trừ các khoản tiền khác (ngoài khoản tiền để bồi thường thiệt hại như đã nêu ở trên) vào tiền lương của người lao động.

Do đó, nếu người lao động không thuộc các trường hợp phải bồi thường thiệt hại cho người sử dụng lao động thì không có căn cứ để người sử dụng lao động khấu trừ tiền lương của người lao động và theo nguyên tắc, người sử dụng lao động vẫn phải trả đầy đủ các khoản chưa thanh toán cho người lao động. Trong trường hợp sau khi đã thực hiện xong các trách nhiệm của mình và quá thời gian luật định mà người lao động vẫn không hoàn trả, nếu tài sản đó có giá trị lớn và/hoặc nếu xét thấy cần thiết thì người sử dụng lao động có thể khời kiện tại tòa án để đòi lại tài sản. Theo quy định pháp luật, chủ sở hữu, chủ thể có quyền khác đối với tài sản có quyền đòi lại tài sản từ người chiếm hữu, người sử dụng tài sản, người được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật[7]. Tuy nhiên, trên thực tế quy trình khởi kiện đòi tại tài sản tại Tòa án có thể mất rất nhiều thời gian và công sức. Do đó, người sử dụng lao động có thể chọn phương án thương lượng với người lao động để yêu cầu hoàn trả tài sản hoặc có thể nhờ cơ quan Công an hỗ trợ.

Tham khảo thêm một số trường hợp thực tiễn liên quan đến vấn đề khấu trừ lương của người lao động, trên thực tế xảy ra một số trường hợp khi hợp đồng lao động hết hạn, người sử dụng lao động mới phát hiện người lao động vẫn chưa hoàn thành các khoản nợ tồn đọng với khách hàng của người sử dụng lao động trong quá trình làm việc, dẫn đến người sử dụng lao động phải chịu trách nhiệm trước khách hàng về khoản nợ trên. Như vậy, câu hỏi đặt ra là liệu trong trường hợp này, người sử dụng lao động có thể giữ lại tiền lương của người lao động cho đến khi người lao động hoàn thành đầy đủ các nghĩa vụ tài chính đối với người sử dụng lao động hay không? Như đã phân tích ở trên, việc người lao động không hoàn thành trách nhiệm sẽ không loại trừ nghĩa vụ của người sử dụng lao động khi hợp đồng lao động chấm dứt. Do đó, người sử dụng lao động vẫn có nghĩa vụ phải thực hiện đầy đủ nghĩa vụ của mình đối với người lao động để trách các rủi ro pháp lý đã được đề cập tại Mục 1 ở trên. Riêng đối với khoản tiền mà người sử dụng lao động nợ với khách hàng do hành vi vi phạm của người lao động, về mặt pháp lý, do người sử dụng lao động là bên giao kết hợp đồng thương mại với khách hàng nên người sử dụng lao động sẽ phải chịu trách nhiệm trước khách hàng đối với các khoản nợ còn tồn đọng, nếu có. Do đó, để giảm thiểu khả năng tranh chấp có thể xảy ra giữa người sử dụng lao động và khách hàng cũng như tránh mất uy tín của người sử dụng lao động, người sử dụng lao động nên thực hiện nghĩa vụ thanh toán với khách hàng trước rồi có thể khởi kiện ra Tòa án có thẩm quyền để yêu cầu người lao động hoàn trả lại các khoản tiền mà người sử dụng lao động phải chịu do hành vi vi phạm của người lao động. Tuy nhiên, trên thực tế thì việc khởi kiện tại Tòa án có thẩm quyền sẽ đòi hỏi người sử dụng lao động phải bỏ rất nhiều thời gian, công sức và tiền bạc để theo đuổi vụ việc, nên người sử dụng lao động có thể cân nhắc thực hiện việc gửi các thư cảnh báo đến người lao động yêu cầu người lao động thực hiện nghĩa vụ thanh toán. Để hiệu quả hơn, người sử dụng lao động nên nhấn mạnh trong thư cảnh báo về các hậu quả pháp lý mà người lao động có thể phải gánh chịu, bao gồm cả việc phải bồi thường thiệt hại phát sinh cho người sử dụng lao động nếu người sử dụng lao động khởi kiện ra Tòa án có thẩm quyền. người sử dụng lao động cũng có thể nhờ luật sư gửi các thư cảnh báo thay mặt người sử dụng lao động. Chính những động thái này có thể sẽ khiến người lao động phải cân nhắc thực hiện đúng nghĩa vụ của người lao động. Trường hợp nếu người lao động vẫn không hợp tác với người sử dụng lao động, giải pháp cuối cùng là người sử dụng lao động nên khởi kiện ra Tòa án có thẩm quyền để đảm bảo quyền lợi hợp pháp của người sử dụng lao động.

[1] Điều 47 Bộ luật Lao động 2012

[2] Điều 14.5 Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015

[3] Điều 47.3 Bộ luật Lao động 2012 và Điều 21.5 Luật Bảo hiểm Xã hội 2014

[4] Điều 8.1(a) Nghị định 95/2013/NĐ-CP ngày 22/8/2013 được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 88/2015/NĐ-CP ngày 07/10/2015

[5] Điều 101.1 và Điều 130 Bộ luật Lao động 2012

[6] Điều 130.1 Bộ luật Lao động 2012 và Điều 32.1 Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015

[7] Điều 166 Bộ Luật Dân sự 2015[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 37: Hợp đồng cộng tác viên có phải là một loại hợp đồng lao động hay không? Việc giao kết hợp đồng cộng tác viên có rủi ro pháp lý gì hay không?” state=”close”]

  1. Hợp đồng cộng tác viên có phải là hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định hay không?

 Cơ sở pháp lý điều chỉnh hợp đồng cộng tác viên

Về mặt pháp lý, hợp đồng cộng tác viên có thể được xem là một loại hợp đồng dịch vụ do tồn tại mối quan hệ giữa bên cung ứng dịch vụ và bên sử dụng dịch vụ. Khái niệm về hợp đồng dịch vụ hiện nay đang được điều chỉnh bởi hai nguồn luật là Bộ luật dân sự 2015 và Luật thương mại 2005. Vấn đề đặt ra ở đây là Bộ luật dân sự hay Luật thương mại 2005 sẽ là nguồn luật điều chỉnh trong trường hợp này? Xem xét bản chất của hợp đồng cộng tác viên, có thể thấy rằng đây là một hoạt động nhằm mục đích sinh lời (cả doanh nghiệp là bên sử dụng dịch vụ và cá nhân là bên cung ứng dịch vụ đều hướng đến mục đích lợi nhuận) nên nguồn luật điều chỉnh đối với loại hợp đồng cộng tác viên sẽ là Luật thương mại 2005 căn cứ vào các nguyên tắc về phạm vi điều chỉnh của Điều 1.1 và 3.1 Luật thương mại 2005.

  • Hợp đồng cộng tác viên có thể được xem là một loại hợp đồng lao động hay không?

Theo quy định của pháp luật hiện hành, có ba loại hợp đồng lao động mà người sử dụng lao động có thể giao kết với người lao động đó là hợp đồng lao động không xác định thời hạn, hợp đồng lao động có xác định thời hạn và hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng[1]. Do đó, về cơ bản thì hợp đồng cộng tác viên không phải là một loại hợp đồng lao động được quy định trong Bộ luật Lao động 2012.

Tuy nhiên, xem xét nội dung của một hợp đồng lao động, Bộ luật Lao động 2012 có nêu định nghĩa của hợp đồng lao động như sau: “hợp đồng lao động là sự thoả thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động[2]. Cụ thể, một hợp đồng lao động sẽ phải có những quy định liên quan đến quyền lợi của người lao động như: thời hạn của hợp đồng lao động (đối với hợp đồng lao động mùa vụ thì thời hạn hợp đồng tối đa là dưới 12 tháng), tiền lương, thời hạn trả lương, phụ cấp lương và các khoản bổ sung khác, chế độ nâng lương, thời giờ làm việc, nghỉ ngơi, làm thêm giờ[3]… Do vậy, nếu như nội dung của hợp đồng cộng tác viên lại bao gồm những nội dung giống hoặc tương tự như nội dung của hợp đồng lao động thì hợp đồng cộng tác viên đó có thể được xem là một hợp đồng lao động, tức là giữa các bên đã xác lập mối quan hệ lao động chứ không phải là mối quan hệ cung ứng dịch vụ.

  1. Rủi ro pháp lý đối với người sử dụng lao động khi giao kết hợp đồng cộng tác viên thay cho hợp đồng lao động

 Thứ nhất, về chủ thể giao kết hợp đồng, Điều 2 của Luật thương mại 2005 quy định rằng, các hoạt động thương mại (bao gồm hoạt động cung ứng dịch vụ) đều phải được thương nhân thực hiện (cụ thể là tổ chức, cá nhân có đăng ký kinh doanh), chỉ trừ trường hợp “cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh”[4]. Các trường hợp được xem là cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh đã được liệt kê cụ thể tại Nghị định 39/2007/NĐ-CP ngày 16/03/2007, chủ yếu bao gồm các loại hình dịch vụ nhỏ lẻ như đánh giày, bán vé số, chữa khóa, sửa chữa xe, trông giữ xe, rửa xe, cắt tóc, vẽ tranh, chụp ảnh và các dịch vụ khác có hoặc không có địa điểm cố định và những cá nhân này sẽ không được gọi là thương nhân. Đặt vào trường hợp giữa cá nhân và doanh nghiệp (cụ thể trong mối quan hệ hợp đồng cộng tác viên), rõ ràng là doanh nghiệp không thuê một cá nhân cung cấp thường xuyên loại dịch vụ nhỏ lẻ nêu trên mà là thuê cá nhân vào các hoạt động dịch vụ có liên quan đến một chuyên môn và trình độ nhất định, và các cá nhân khi thực hiện cung ứng dịch vụ (ngoài các dịch vụ nhỏ lẻ trên) phải có đăng ký kinh doanh theo quy định mới được phép thực hiện.

Chính vì vậy, việc doanh nghiệp ký hợp đồng cộng tác viên như trên với một cá nhân để thực hiện các dịch vụ có liên quan đến một chuyên môn và trình độ nhất định có thể tiềm ẩn nhiều rủi ro cho doanh nghiệp bởi vì cá nhân cung cấp dịch vụ đó có thể không được pháp luật thừa nhận là “cá nhân không phải đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật thương mại” để được phép cung cấp dịch vụ cho một thương nhân là doanh nghiệp.

Mặt khác, như đã phân tích ở trên, việc hợp đồng cộng tác viên không phải là một loại hợp đồng lao động được quy định và điều chỉnh bởi Bộ luật Lao động 2012 nhưng về bản chất giữa các bên đã xác lập mối quan hệ lao động thông qua hợp đồng cộng tác viên nên sẽ tồn tại nhiều rủi ro cho người sử dụng lao động. Bởi, nếu người cộng tác viên nắm được các quy định của pháp luật lao động và khởi kiện tại tòa án để bảo vệ quyền lợi của họ thì doanh nghiệp có thể gặp rủi ro là tòa án sẽ không công nhận tính pháp lý của hợp đồng cộng tác viên và doanh nghiệp sẽ phải ký kết hợp đồng lao động với người cộng tác viên đó để xác lập mối quan hệ lao động giữa các bên theo đúng quy định của pháp luật lao động. Khi đó, ngoài việc phải ký kết hợp đồng lao động, doanh nghiệp có thể sẽ phải thực hiện đúng các nghĩa vụ của người sử dụng lao động đối với người lao động cho khoảng thời gian mà người lao động đã làm việc cho doanh nghiệp trước đó theo hợp đồng cộng tác viên (bao gồm cả các quyền lợi về đóng các loại bảo hiểm bắt buộc cho người lao động, trả tiền lương làm thêm giờ…). Ngoài ra, doanh nghiệp còn có thể bị xử phạt hành chính với mức phạt tối đa là 4.000.000 đồng về việc không giao kết đúng loại hợp đồng lao động với người lao động[5].

Từ các phân tích nêu trên, doanh nghiệp nên cân nhắc ký hợp đồng lao động theo mùa vụ với người cộng tác viên (phải tuân theo các yêu cầu và quy định về hợp đồng mùa vụ) theo quy định của pháp luật lao động thay vì ký hợp đồng cộng tác viên nhằm tuân thủ quy định của pháp luật lao động hiện hành và hạn chế rủi ro về tranh chấp như trên. Cũng cần lưu ý thêm rằng, khi ký kết hợp đồng lao động theo mùa vụ, doanh nghiệp sẽ chỉ được ký kết hợp đồng lao động theo mùa vụ với thời hạn dưới 12 tháng để làm những công việc không có tính chất thường xuyên mà thôi (trừ trường hợp phải tạm thời thay thế người lao động đi làm nghĩa vụ quân sự, nghỉ theo chế độ thai sản, ốm đau, tai nạn lao động hoặc nghỉ việc có tính chất tạm thời khác). Nếu công việc đó có tính chất thường xuyên từ 12 tháng trở lên thì người sử dụng lao động phải ký kết hợp đồng lao động có xác định thời hạn với người lao động như pháp luật lao động quy định.

[1] Điều 22.1 Bộ luật Lao động 2012

[2] Điều 15 Bộ luật Lao động 2012

[3] Điều 23.1 Bộ luật Lao động 2012

[4] Điều 2 Luật thương mại 2005

[5] Điều 5 Nghị định 95/2013/NĐ-CP ngày 22/08/2013, được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 88/2015/NĐ-CP ngày 07/10/2015[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 38: Có thể đăng ký và sử dụng mẫu dấu hình lục giác cho doanh nghiệp Việt Nam không?” state=”close”]

Theo quy định của pháp luật doanh nghiệp trước đây, hình thức và nội dung của con dấu, điều kiện làm con dấu và chế độ sử dụng con dấu được yêu cầu thực hiện theo quy định của Chính phủ[1]. Vì vậy, con dấu của tất cả các doanh nghiệp khi đăng ký đều được thể hiện dưới một hình thức chung thống nhất là hình tròn và có màu mực đỏ.

Tuy nhiên, kể từ ngày 01/7/2015, pháp luật về doanh nghiệp đã có những quy định mở rộng và tự do hơn cho các doanh nghiệp trong việc chọn hình thức của con dấu[2]. Theo đó, mẫu con dấu doanh nghiệp có thể được thể hiện dưới một hình thức cụ thể bất kỳ mà không phải là hình tròn như trước đây nữa chẳng hạn như hình đa giác hoặc hình dạng khác[3]. Bên cạnh đó, kích cỡ và màu mực dấu cũng có thể được chính doanh nghiệp quyết định. Nhưng cần lưu ý rằng, mỗi doanh nghiệp chỉ có thể chọn một hình thức duy nhất cho con dấu của doanh nghiệp và phải đảm bảo thống nhất về nội dung, hình thức, kích thước trong trường hợp doanh nghiệp có nhiều con dấu. Nội dung của con dấu phải luôn đảm bảo được tên và mã số doanh nghiệp.

[1] Điều 36 Luật doanh nghiệp 2005

[2] Điều 44.1 Luật doanh nghiệp 2014

[3] Điều 12.2 Nghị định 96/2015/NĐ-CP ngày 19/10/2015[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 39: Việc đóng giáp lai trên các văn bản, ảnh chụp cá nhân được pháp luật quy định như thế nào?” state=”close”]

Việc đóng dấu giáp lai được thực hiện đối với văn bản có từ 02 trang trở lên đối với văn bản in 01 mặt và từ 03 trang trở lên đối với văn bản in 02 mặt bắt buộc phải đóng dấu giáp lai. Mục đích của việc đóng dấu giáp lai là nhằm ngăn ngừa việc thay đổi, giả mạo nội dung của văn bản, đảm bảo tính chính xác của văn bản. Đồng thời, việc đóng dấu giáp lai cũng được áp dụng đối với một số loại giấy tờ như chứng minh nhân dân, bằng lái xe, bằng tốt nghiệp… và các loại đơn từ, giấy tờ khác. Tuy nhiên, hiện nay chưa có văn bản quy phạm pháp luật nào quy định chi tiết hướng dẫn việc đóng dấu giáp lai lên ảnh khi khám sức khỏe.

Pháp luật Việt Nam hiện hành có quy định về việc đóng dấu giáp lai như sau: “Việc đóng dấu giáp lai, đóng dấu nổi trên văn bản, tài liệu chuyên ngành được thực hiện theo quy định của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan quản lý ngành[1]. Theo đó, quy định về đóng dấu giáp lai tại trên là quy định mở và phương thức để thực hiện việc đóng dấu sẽ do Bộ trưởng, Thủ trưởng các cơ quan quản lý ngành quy định cụ thể, tùy thuộc vào đặc thù của ngành cũng như tính chất của từng loại giấy tờ, văn bản đó.

Ví dụ một số trường hợp cụ thể như sau:

  • Đối với hồ sơ, tài liệu làm thủ tục cấp hộ chiếu ngoại giao, công vụ

Tờ khai cấp hộ chiếu ngoại giao, hộ chiếu công vụ phải được chính đương sự kê khai đầy đủ, chính xác các Mục theo yêu cầu và ký trực tiếp; ảnh tại tờ khai phải có dấu giáp lai và tờ khai phải được cơ quan, đơn vị quản lý nhân sự trực tiếp theo quy định tại Điều 2 (b) Công văn 818CV/BNG-LS của Bộ Ngoại Giao ngày 16/03/2006 hướng dẫn thủ tục cấp hộ chiếu ngoại giao, công vụ.

  • Đối với Giấy chứng minh nhân dân

Hiện nay, Thẻ căn cước theo quy định hiện hành được in trên thẻ nhựa không còn việc đóng dấu nhưng trên ảnh của Giấy chứng minh nhân dân cũ có đóng giáp lai con dấu nổi của cơ quan Công an.

Cơ quan, tổ chức, chức danh nhà nước có chức năng cấp văn bằng, chứng chỉ và giấy tờ có dán ảnh thì được phép sử dụng dấu nổi, dấu thu nhỏ hoặc dấu xi theo quy định tại Điều 5.3 Nghị định 99/2016/NĐ-CP về quản lý và sử dụng con dấu. Theo đó, cơ quan Công an là cơ quan nhà nước có chức năng cấp Giấy chứng minh nhân dân được sử dụng con dấu nổi thu nhỏ để đóng giáp lai lên ảnh theo quy định về mẫu Giấy chứng minh nhân dân của Bộ Công an.

  • Đối với các loại Giấy chứng nhận/Giấy phép do Bộ Giao Thông Vận Tải cấp

Theo quy định tại Thông tư 12/2017/TT-BGTVT của Bộ Giao Thông Vận Tải ngày 20/10/2015 quy định về đào tạo, sát hạch cấp Giấy phép lái xe cơ giới đường bộ, các mẫu giấy chứng nhận như: Giấy chứng nhận khóa tập huấn nâng cao trình độ giáo viên dạy lái xe, Giấy chứng nhận giáo viên dạy thực hành lái xe, Phù hiệu giáo viên dạy lái xe… được quy định đóng dấu giáp lai lên ảnh dán trên giấy chứng nhận.

Tóm lại, qua các quy định trên có thể thấy được rằng việc đóng dấu giáp lai lên ảnh dán trên các loại giấy tờ là một hình thức để xác minh và đảm bảo tính chính xác của nội dung văn bản. Hướng dẫn cụ thể cho việc đóng dấu giáp lai lên ảnh này sẽ được áp dụng theo các quy định ban hành bởi các cơ quan quản lý ban ngành, phụ thuộc vào đặc thù của ngành và tính chất của từng loại giấy tờ, văn bản.

[1] Điều 26.4 Nghị định 110/2004/NĐ-CP ngày 08/04/2004[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 40: Đối tượng áp dụng của luật lao động là gì? Quan hệ pháp luật nào sẽ chịu sự điều chỉnh của luật lao động? hợp đồng lao động có hiệu lực có phải là một tiền đề bắt buộc không?” state=”close”]

  1. Đối tượng áp dụng của luật lao động là gì?

Theo quy định tại Điều 2 Bộ luật Lao động 2012, đối tượng áp dụng của Bộ luật Lao động 2012 bao gồm:

người lao động Việt Nam[1] : –          người lao động từ đủ 18 tuổi trở lên;

–          Người chưa thành niên từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi có sự đồng ý bằng văn bản của người đại diện theo pháp luật của người lao động; và

–          người lao động phải có khả năng lao động, làm việc theo hợp đồng lao động, được trả lương và chịu sự quản lý, điều hành của người sử dụng lao động.

Người học nghề, tập nghề[2] : người lao động lựa chọn học nghề, tập nghề tại nơi làm việc theo nhu cầu việc làm của mình. Người học nghề, tập nghề được người sử dụng lao động tuyển vào vừa học nghề, tập nghề và làm việc cho mình. Người học nghề, tập nghề phải đủ 14 tuổi và phải có đủ sức khoẻ phù hợp với yêu cầu của nghề.
người sử dụng lao động[3] : Doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, hợp tác xã, hộ gia đình, cá nhân có thuê mướn, sử dụng lao động theo hợp đồng lao động; nếu là cá nhân thì phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ.
người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam : Lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam theo các hình thức được quy định tại Điều 2.1 Nghị định 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016.
Cơ quan, tổ chức, cá nhân khác có liên quan trực tiếp đến quan hệ lao động : Cơ quan, cá nhân có trách quản lý nhà nước về lao động: SLĐTBXH, BLĐTBXH, Tòa án nhân dân các cấp; Chủ tịch UBND cấp tỉnh,… và các cơ quan, tổ chức khác.
  1. Quan hệ pháp luật nào sẽ chịu sự điều chỉnh của luật lao động? hợp đồng lao động có hiệu lực có phải là một tiền đề bắt buộc không?

Bộ luật Lao động 2012 quy định quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của người lao động và người sử dụng lao động trong quan hệ lao động, cụ thể là quan hệ thuê mướn, sử dụng, trả lương giữa người lao động và người sử dụng lao động, và các quan hệ khác liên quan trực tiếp đến quan hệ lao động. Ngoài các quan hệ được thiết lập từ hợp đồng lao động, Bộ luật Lao động còn điều chỉnh những mối quan hệ lao động phát sinh trong quá trình dạy nghề, học nghề, đưa đi đào tạo[4], quá trình thử việc[5]. Đối với người nước ngoài làm việc tại Việt Nam, chỉ có làm việc dưới hình thức để thực hiện hợp đồng lao động thì hai bên mới giao kết hợp đồng lao động. Các hình thức làm việc khác của người nước ngoài làm việc tại Việt Nam (như di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp hay để thực hiện hợp đồng kinh tế, thương mại, dịch vụ) thì hợp đồng lao động không yêu cầu. Theo đó, hợp đồng lao động là không phải tiền đề bắt buộc trong mọi trường hợp.

Theo quy định tại Điều 15 Bộ luật Lao động 2012, hợp đồng lao động là sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động. Tuy nhiên, như đã đề cập ở trên, ngoài các quan hệ được thiết lập từ hợp đồng lao động, Bộ luật Lao động còn điều chỉnh những mối quan hệ lao động phát sinh trong quá trình dạy nghề, học nghề, đưa đi đào tạo. Do đó, căn cứ vào hợp đồng lao động để xác định mối quan hệ lao động giữa người lao động và người sử dụng lao động là chưa đủ, cần phải xem xét các mối quan hệ lao động khác đã hình thảnh trước khi ký kết hợp đồng lao động như hợp đồng thử việc trong quá trình thử việc, hợp đồng đào tạo nghề trong quá trình học nghề, đào tạo nghề. Đó là chưa kể đến việc xác định quan hệ lao động trong trường hợp người lao động là người nước ngoài cũng không thể chỉ dựa vào hợp đồng lao động. Việc ký kết hợp đồng lao động với người lao động nước ngoài đã có giấy phép lao động chỉ áp dụng đối với trường hợp người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam theo hình thức thực hiện hợp đồng lao động[6].

[1] Điều 3.1 Bộ luật Lao động 2012 và Điều 3.2 Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015

[2] Điều 58 và Điều 61.1 Bộ luật Lao động 2012

[3] Điều 3.2 Bộ luật Lao động 2012 và Điều 3.1 Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015

[4] Điều 59, 61 và 62 Bộ luật Lao động 2012

[5] Điều 26 Bộ luật Lao động 2012

[6] Điều 2.1 (a) Nghị định 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 41: người sử dụng lao động có thể ký phụ lục hợp đồng lao động để thay đổi vị trí việc làm của người lao động với cấp bậc và mức lương mới thấp hơn so với hợp đồng lao động đã ký kết không?” state=”close”]

  1. Trường hợp tạm thời chuyển người lao động sang làm công việc khác so với hợp đồng lao động

Việc tạm thời chuyển người lao động sang làm công việc khác so với hợp đồng lao động, người sử dụng lao động phải có sự đồng ý của người lao động và thỏa mãn các yêu cầu của quy định pháp luật như sau:

  • Lý do tạm chuyển[1]: người sử dụng lao động được quyền tạm thời chuyển người lao động sang làm công việc khác so với hợp đồng lao động do nhu cầu sản xuất, kinh doanh. Trong đó, nhu cầu sản xuất, kinh doanh mà được tạm thời chuyển người lao động làm công việc khác so với hợp đồng lao động phải được quy định cụ thể trong nội quy đã đăng ký của doanh nghiệp[2].

Với quy định trên thì người sử dụng lao động sẽ được quyền tạm thời thay đổi vị trí việc làm của người lao động vì lý do thay đổi tình hình kinh doanh nếu nội quy của doanh nghiệp có quy định rõ về nhu cầu sản xuất, kinh doanh được quyền tạm thời chuyển công việc của người lao động. Trong trường hợp nội quy của doanh nghiệp không quy định về nội dung trên, việc tạm chuyển người lao động sang làm công việc khác so với hợp đồng lao động sẽ bị coi là trái quy định pháp luật và người sử dụng lao động có thể sẽ gặp rủi ro pháp lý cao khi tiến hành chuyển người lao động làm công việc khác so với hợp đồng lao động.

  • Thời hạn tạm chuyển: Thời hạn tạm chuyển người lao động sang làm công việc khác là không quá 60 ngày làm việc cộng dồn trong một năm[3]. Trong trường hợp phải tiếp tục tạm chuyển người lao động đó sang làm công việc khác so với hợp đồng lao động thì phải được sự đồng ý của người lao động bằng văn bản.
  • Tiền lương của người lao động theo công việc mới: Khi được chuyển sang làm công việc khác so với hợp đồng lao động, người lao động được trả lương theo công việc mới; nếu tiền lương của công việc mới thấp hơn tiền lương công việc cũ thì được giữ nguyên mức tiền lương cũ trong thời hạn 30 ngày làm việc. Tiền lương theo công việc mới ít nhất phải bằng 85% mức tiền lương công việc cũ nhưng không thấp hơn mức lương tối thiểu vùng do Chính phủ quy định[4].

 Vì vậy, trong trường hợp Công ty tạm thời chuyển người lao động sang làm công việc mới có mức lương thấp hơn thì cũng không được thấp hơn 85% mức lương của công việc cũ và mức lương tối thiểu vùng. Trong thời gian 30 ngày làm việc đầu, Công ty vẫn phải duy trì thanh toán tiền lương cho người lao động theo mức lương của công việc cũ.

Về hình thức tạm chuyển người lao động làm công việc khác, người sử dụng lao động phải báo cho người lao động biết trước ít nhất 03 ngày làm việc, thông báo rõ thời hạn làm tạm thời và bố trí công việc phù hợp với sức khoẻ, giới tính của người lao động[5].

Đối với việc có nên đề nghị người lao động ký một phụ lục hợp đồng lao động ghi nhận việc tạm chuyển người lao động làm công việc khác so với hợp đồng lao động, đề nghị này chưa phù hợp vì việc chuyển người lao động sang làm công việc khác trong trường hợp này chỉ mang tính chất tạm thời. Trong khi đó, theo quy định tại Điều 24.2 Bộ luật Lao động 2012 thì phụ lục hợp đồng lao động có chức năng quy định chi tiết một số điều khoản hoặc để sửa đổi, bổ sung hợp đồng lao động. Vì vậy, việc ghi nhận những thay đổi tạm thời về công việc và mức lương của người lao động trong phụ lục hợp đồng lao động là chưa chính xác trong trường hợp này. Để có cơ sở pháp lý chắc chắn và tránh rủi ro pháp lý về sau, người sử dụng lao động nên có một thỏa thuận với người lao động về việc tạm chuyển người lao động sang làm công việc khác, với mức lương thấp hơn so với hợp đồng lao động trước khi tiến hành.

  1. Trường hợp chuyển hẳn người lao động sang làm công việc khác so với hợp đồng lao động

Việc chuyển hẳn người lao động sang làm một công việc khác với mức lương mới sẽ được pháp luật lao động xem như là trường hợp sửa đổi, bổ sung hợp đồng lao động theo quy định tại Điều 35 Bộ luật Lao động 2012. Vì thế, ngoài quyền được tạm thời chuyển sang làm công việc khác so với hợp đồng lao động đã phân tích như trên, người sử dụng lao động không thể thay đổi, sắp xếp một công việc khác và trả một mức lương thấp hơn thỏa thuận ban đầu tại hợp đồng lao động cho người lao động. Việc người sử dụng lao động đơn phương tiến hành sửa đổi, nội dung hợp đồng lao động về công việc, địa điểm làm việc và mức lương mà không có sự đồng ý trước của người lao động sẽ được xem như là vi phạm hợp đồng. Khi đó, người sử dụng lao động có thể gặp rủi ro nếu người lao động không đồng ý và tiến hành khiếu nại hoặc khởi kiện người sử dụng lao động tại cơ quan giải quyết tranh chấp lao động có thẩm quyền; đồng thời, người sử dụng lao động cũng sẽ chịu một khoản phạt hành chính từ 6.000.000 đồng đến 14.000.000 đồng[6].

Như vậy, trong trường hợp người sử dụng lao động có nhu cầu sửa đổi, nội dung hợp đồng lao động về công việc và mức lương người lao động, người sử dụng lao động phải thông báo cho người lao động biết trước ít nhất là 03 ngày làm việc và đạt được sự đồng ý của người lao động về những nội dung cần sửa đổi, bổ sung đó bằng việc ký kết phụ lục hợp đồng lao động hoặc giao kết hợp đồng lao động mới[7]. Do đó, trong trường hợp người lao động đồng ý ký kết phụ lục hợp đồng lao động với người sử dụng lao động để thỏa thuận một công việc mới có mức lương thấp hơn mức lương của công việc cũ là phù hợp với quy định pháp luật hiện hành.

[1] Điều 31.1 Bộ luật Lao động 2012 và Điều 8.1 (d) Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015

[2] Điều 8.2 Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015

[3] Điều 31.1 Bộ luật Lao động 2012

[4] Điều 31.3 Bộ luật Lao động 2012

[5]  Điều 31.2 Bộ luật Lao động 2012

[6] Điều 3 và Điều 7.2 (a) Nghị định 95/2013/NĐ-CP ngày 22/8/2013 được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 88/2015/NĐ-CP ngày 07/10/2015.

[7] Điều 35.1 và Điều 35.2 Bộ luật Lao động 2012[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 42: người sử dụng lao động có thể ký loại hợp đồng lao động nào với nhân viên tạp vụ làm việc không trọn thời gian? Khi ký kết hợp đồng lao động với người lao động làm việc không trọn thời gian, người sử dụng lao động phải thực hiện các chế độ bảo hiểm bắt buộc cho người lao động như thế nào?” state=”close”]

  1. hợp đồng lao động ký kết với nhân viên tạp vụ

Theo quy định của pháp luật lao động hiện hành, người sử dụng lao động có thể thỏa thuận với người lao động để áp dụng chế độ làm việc trọn thời gian hoặc không trọn thời gian. Trong đó, chế độ làm việc không trọn thời gian được định nghĩa là chế độ mà người lao động có thời gian làm việc ngắn hơn so với thời gian làm việc bình thường theo ngày hoặc theo tuần được quy định trong pháp luật về lao động (thời giờ làm việc bình thường không quá 08 giờ trong 01 ngày và 48 giờ trong 01 tuần)[1].

Cũng theo quy định của Bộ luật Lao động 2012, người lao động làm việc theo chế độ không trọn thời gian sẽ có các quyền được hưởng các quyền lợi như người lao động làm việc trọn thời gian[2]. Như vậy, đối với câu hỏi về loại hợp đồng lao động mà người sử dụng lao động sẽ phải ký đối với nhân viên tạp vụ đang được áp dụng chế độ làm việc không trọn thời gian sẽ được áp dụng theo các quy định về loại hợp đồng lao động của chế độ làm việc trọn thời gian. Theo quy định tại Điều 22 của Bộ luật Lao động 2012, hợp đồng lao động giữa người sử dụng lao động và người lao động chỉ có thể được giao kết theo một trong 03 loại sau đây:

  • hợp đồng lao động không xác định thời hạn;
  • hợp đồng lao động có xác định thời hạn, với thời hạn từ đủ 12 tháng đến 36 tháng; và
  • hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng.

Nếu người sử dụng lao động ký kết loại hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng như được đề cập trên, người sử dụng lao động cần lưu ý hai vấn đề sau đây:

  • Đối với loại hợp đồng lao động xác định thời hạn, các bên chỉ được ký thêm tối đa là 02 lầncho loại hợp đồng lao động xác định thời hạn khi hợp đồng lao động xác định thời hạn hết hạn, sau đó nếu người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì các bên phải ký kết hợp đồng lao động không xác định thời hạn[3]. Mặc dù điều luật này không đề cập đến trường hợp của loại hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng có bị giới hạn số lần ký thêm tương tự như trường hợp của hợp đồng lao động xác định thời hạn, tuy nhiên, trên thực tế, quy định này cũng sẽ được áp dụng tương tự đối với loại hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng để bảo vệ quyền lợi của người lao động. Nếu không, người sử dụng lao động sẽ cứ tiếp tục tái ký hợp đồng lao động mới đối với nhân viên tạp vụ theo hình thức hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng, từ đó ảnh hưởng đến quyền lợi của người lao động.
  • Mặt khác, nếu người sử dụng lao động có ý định tuyển dụng nhân viên tạp vụ này lâu dài thì việc ký hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc công việc có thời hạn dưới 12 tháng nhưng sau đó tái ký liên tục cho cùng một loại hợp đồng lao động (luật cho phép tối đa thêm 02 lần như trên) có thể được xem là công việc có tính chất thường xuyên từ 12 tháng trở lên. Khi đó, người sử dụng lao động sẽ có thể bị xem là vi phạm nguyên tắc “Không được giao kết hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng để làm những công việc có tính chất thường xuyên từ 12 tháng trở lên, trừ trường hợp phải tạm thời thay thế người lao động đi làm nghĩa vụ quân sự, nghỉ theo chế độ thai sản, ốm đau, tai nạn lao động hoặc nghỉ việc có tính chất tạm thời khác”[4]. người sử dụng lao động cũng cần lưu ý thêm rằng, pháp luật hiện nay chưa có hướng dẫn như thế nào là “công việc có tính chất thường xuyên từ 12 tháng trở lên”. Tuy nhiên, ở góc độ của các cơ quan quản lý lao động, họ thường sẽ xem xét công việc có tính chất thường xuyên từ 12 tháng trở lên là công việc được làm từ ngày này qua ngày khác mà không bị gián đoạn và không phân biệt vào vị trí và chuyên môn của công việc.
  1. Các chế độ bảo hiểm bắt buộc đối với người lao động làm việc không trọn thời gian

Theo quy định của Luật Bảo hiểm Xã hội 2014, người làm việc theo hợp đồng lao động có thời hạn từ đủ 01 tháng đến dưới 03 tháng thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc[5].

Như vậy, khi người sử dụng lao động giao kết hợp đồng lao động với nhân viên tạp vụ làm việc không trọn thời gian, dù là loại hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo công việc nhất định có thời hạn từ đủ 01 tháng đến dưới 03 tháng, sẽ thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc và người sử dụng lao động có nghĩa vụ phải đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc cho những người lao động đó.

[1] Điều 34.3  Bộ luật Lao động 2012

[2] Điều 34.3 Bộ luật Lao động 2012

[3] Điều 22.2 Bộ luật Lao động 2012

[4] Điều 22.3 Bộ luật Lao động 2012

[5] Điều 2.1(b) Luật Bảo hiểm Xã hội 2014[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 43: Giao kết loại hợp đồng lao động nào với người lao động được tuyển dụng hoặc đang làm việc thì được bổ nhiệm vào các chức danh quản lý trong doanh nghiệp (Tổng Giám đốc, Giám đốc điều hành và các Giám đốc chức năng khác)?” state=”close”]

  1. Tuyển dụng hoặc bổ nhiệm người lao động đang làm việc vào các chức danh quản lý trong doanh nghiệp

Theo quy định của Luật doanh nghiệp 2014, ngoài trường hợp Hội đồng quản trị có thể bổ nhiệm một người trong số các thành viên của Hội đồng quản trị để làm Tổng giám đốc thì Hội đồng quản trị cũng được quyền lựa chọn hình thức thuê Tổng giám đốc – người không phải là thành viên của Hội đồng quản trị[1]. Như vậy, việc doanh nghiệp lựa chọn những người lao động để làm việc cho các vị trí quản lý, trong đó có vị trí Tổng giám đốc là không trái với quy định của Luật doanh nghiệp 2014.

Về nhiệm kỳ của các chức danh quản lý trong doanh nghiệp thì nhiệm kỳ của Tổng giám đốc là không quá 05 năm[2]. Đối với các chức danh quản lý khác, Luật doanh nghiệp 2014 không có quy định về nhiệm kỳ nhưng doanh nghiệp vẫn có thể quy định nhiệm kỳ cho các chức danh quản lý khác tương tự như trường hợp của Tổng giám đốc. Như vậy, việc doanh nghiệp ban hành quyết định bổ nhiệm vị trí cho những cá nhân này chỉ có ý nghĩa về mặt quản trị nội bộ của doanh nghiệp cũng như nhằm đảm phù hợp với quy định của pháp luật về doanh nghiệp. Và trong trường hợp đó, mối quan hệ giữa doanh nghiệp với những đối tượng nêu trên cần được xác định là quan hệ thuê mướn lao động, tức là quan hệ lao động thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật lao động và hợp đồng lao động sẽ phải là căn cứ để các bên áp dụng và tuân thủ.

  1. Loại hợp đồng lao động giao kết với người lao động được tuyển dụng hoặc đang làm việc thì được bổ nhiệm vào các chức danh quản lý trong doanh nghiệp
  • Trường hợp doanh nghiệp tuyển dụng người lao động để giữ các chức danh quản lý

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014, nhiệm kỳ của Tổng Giám đốc/Giám đốc là không quá 05 năm[3]. Như vậy, nếu doanh nghiệp tuyển dụng một người lao động để làm Tổng Giám đốc/Giám đốc thì doanh nghiệp sẽ không thể ký hợp đồng lao động không xác định thời hạn mà sẽ chỉ ký các hợp đồng lao động có xác định thời hạn cho thời hạn 36 tháng (3 năm), sau khi hết thời hạn của hợp đồng lao động lần thứ nhất thì có thể tiếp tục ký hợp đồng lao động có xác định thời hạn lần thứ hai có thời hạn 24 tháng (02 năm) hoặc ngược lại để phù hợp với nhiệm kỳ 05 năm của chức danh Tổng Giám đốc/Giám đốc.

  • Trường hợp người lao động đang làm việc theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn thì được bổ nhiệm vào các chức danh quản lý

Để phù hợp với quy định của Luật doanh nghiệp 2014 quy định về nhiệm kỳ cho Tổng giám đốc cũng như các chức danh quản lý khác, giải pháp tốt nhất cho doanh nghiệp là doanh nghiệp nên thay đổi loại hợp đồng lao động của những đối tượng nêu trên thành loại hợp đồng lao động có xác định thời hạn nhằm đảm bảo sự thống nhất giữa hợp đồng lao động và quyết định bổ nhiệm. Việc thay đổi loại hợp đồng lao động đòi hỏi doanh nghiệp phải chấm dứt hợp đồng lao động không xác định thời hạn với người lao động. Vì vậy, doanh nghiệp nên thuyết phục và giải thích cho người lao động hiểu để họ đồng ý chấm dứt hợp đồng lao động hiện tại và tiến hành ký kết hợp đồng lao động mới có xác định thời hạn. Xin lưu ý rằng, với nhiệm kỳ 05 năm theo quyết định, người sử dụng lao động như doanh nghiệp có quyền lựa chọn ký hợp đồng lao động có xác định thời hạn lần thứ nhất với người lao động cho thời hạn 36 tháng (3 năm), sau khi hết thời hạn của hợp đồng lao động lần thứ nhất thì tiếp tục ký hợp đồng lao động có xác định thời hạn lần thứ hai có thời hạn 24 tháng (02 năm) hoặc ngược lại.

Mặc dù vậy, không phải người lao động nào cũng dễ dàng chấp thuận để thay đổi từ loại hợp đồng lao động không xác định thời hạn thành hợp đồng lao động có xác định thời hạn theo giải pháp nêu trên. Do đó, người sử dụng lao động khi thực hiện thay đổi loại hợp đồng lao động có thể xem xét các giải pháp thay thế theo đây (tùy từng trường hợp) để áp dụng:

  • Chấm dứt hợp đồng lao động không xác định thời hạn với những người lao động nêu trên để ký lại hợp đồng lao động không xác định thời hạn mới nhưng phải ghi rõ thêm chức danh của người lao động là Tổng Giám đốc/Giám đốc điều hành/các Giám đốc chức năng khác.  

Khi đó, hợp đồng lao động không xác định thời hạn mới sẽ là căn cứ để các bên tuân thủ việc chi trả các quyền lợi cho người lao động phù hợp với quy định của pháp luật lao động, còn quyết định bổ nhiệm theo quy định của pháp luật doanh nghiệp sẽ là căn cứ tính thời hạn đảm nhiệm chức danh nêu trên đối với người lao động. Khi hết nhiệm kỳ, nếu người sử dụng lao động không có nhu cầu tái bổ nhiệm những người lao động này, thì người sử dụng lao động thể tiến hành ký kết phụ lục hợp đồng lao động để điều chỉnh lại chức danh và mức lương mới cho họ.

Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, giải pháp này sẽ tồn tại nhiều rủi ro là, trong trường hợp người sử dụng lao động không còn nhu cầu tái bổ nhiệm người lao động đảm nhận tiếp tục các vị trí nêu trên và đề nghị ký phụ lục hợp đồng lao động để điều chỉnh chức danh cũng như thay đổi mức lương (mức lương giảm hơn so với mức lương trên hợp đồng lao động) thì người lao động, nếu không đồng tình, họ sẽ lập luận căn cứ vào hợp đồng lao động không xác định thời hạn mới có ghi nhận chức danh là Tổng giám đốc/Giám đốc điều hành/Giám đốc chức năng mà không đồng ý cho người sử dụng lao động thay đổi chức danh và mức lương mặc dù nhiệm kỳ 05 năm đã hết. Do đó, phương án này sẽ có nhiều rủi ro hơn cho người sử dụng lao động nếu sau này người sử dụng lao động không muốn những người lao động trên đảm nhiệm các chức vụ đó nữa. Vì vậy, người sử dụng lao động có thể cân nhắc để áp dụng giải pháp bên dưới.

  • Ký phụ lục hợp đồng lao động để ghi nhận chức danh của người lao động tương tự như giải pháp trên nếu người sử dụng lao động không muốn ký hợp đồng lao động không xác định thời hạn mới với người lao động. Ngoài ra, để tránh các rắc rối về sau cho người sử dụng lao động trong trường hợp người sử dụng lao động không muốn tiếp tục tái bổ nhiệm những người lao động trên, người sử dụng lao động có thể bổ sung thêm vào phụ lục mức lương áp dụng cho các vị trí này và thời hạn thực hiện của phụ lục (05 năm) tương ứng với thời gian trên quyết định bổ nhiệm. Theo đó, khi hết nhiệm kỳ, người sử dụng lao động và người lao động có thể thanh lý phụ lục này và tiếp thực thực hiện theo hợp đồng lao động đã ký.

[1] Điều 157 Luật doanh nghiệp 2014

[2] Điều 157.2 Luật doanh nghiệp 2014.

[3] Điều 157.2 Luật Doanh nghiệp 2014[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 44: Hợp đồng dịch vụ và hợp đồng lao động xin cho hỏi là có gì khác nhau không?” state=”close”]

Hợp đồng dịch vụ có hai dạng: (i) nếu chủ thể ký kết là hai pháp nhân hoặc một bên là pháp nhân và bên còn lại là cá nhân được pháp luật cho phép hoạt động thương mại độc lập thì hợp đồng dịch vụ này sẽ được Luật thương mại điều chỉnh[1]; hoặc (ii) Pháp nhân với cá nhân còn lại hoặc giữa hai cá nhân với nhau là một trong những loại hợp đồng dân sự theo quy định của Bộ luật dân sự. Hợp đồng dịch vụ theo quy định của Bộ luật dân sự và hợp đồng lao động là hai loại hợp đồng khác nhau. Dưới đây là một số điểm khác nhau cơ bản:

STT Tiêu chí so sánh Hợp đồng dịch vụ hợp đồng lao động
1.      Khái niệm Hợp đồng dịch vụ là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cung ứng dịch vụ thực hiện cho bên sử dụng dịch vụ, bên sử dụng dịch vụ phải trả tiền dịch vụ cho bên cung ứng dịch vụ. hợp đồng lao động là sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động.
2.      Chủ thể giao kết hợp đồng –       Cá nhân: người từ 18 tuổi trở lên (người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự, trừ giao dịch dân sự liên quan đến bất động sản, động sản phải đăng ký và giao dịch dân sự khác theo quy định của luật phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý);

–       Pháp nhân: được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam

người sử dụng lao động[2]:

–       doanh nghiệp, hợp tác xã;

–       cơ quan, đơn vị, tổ chức theo quy định của pháp luật;

–       Chủ hộ gia đình;

–       Cá nhân trực tiếp sử dụng lao động.

người lao động:

–       Từ đủ 18 tuổi trở lên;

–       Người chưa thành niên từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi và có sự đồng ý bằng văn bản của người đại diện theo pháp luật của người lao động;

–       Người đại diện theo pháp luật đối với người dưới 15 tuổi và có sự đồng ý của người dưới 15 tuổi;

–       người lao động được những người lao động trong nhóm ủy quyền hợp pháp giao kết hợp đồng lao động.

3.      Quan hệ giữa các bên thực hiện hợp đồng Mối quan hệ được giới hạn trong phạm vi nội dung của hợp đồng dịch vụ và không tồn tại quan hệ lao động hay có yếu tố lao động giữa các bên tham gia giao kết hợp đồng. Tồn tại mối quan hệ lao động ràng buộc giữa người lao động và người sử dụng lao động.
4.      Hình thức và thời hạn hợp đồng Lời nói, văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể. Thời hạn của hợp đồng dịch vụ thì theo thỏa thuận giữa hai bên. Bằng văn bản, trong trường hợp công việc tạm thời có thời hạn dưới 03 tháng có thể giao kết bằng lời nói. Có 03 loại hợp đồng lao động:

–       hợp đồng lao động không xác định thời hạn;

–       hợp đồng lao động xác định thời hạn; và

–       hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng.

5.      Các nội dung cơ bản trong hợp đồng Bộ luật dân sự không quy định các nội dung chủ yếu của hợp đồng dịch vụ, nội dung này do các bên tự thỏa thuận với mục đích ràng buộc quyền và nghĩa vụ với nhau trong quá trình cung cấp dịch vụ.

Hai bên sẽ không yêu cầu tham gia các loại bảo hiểm xã hội bắt buộc như hợp đồng lao động.

hợp đồng lao động phải có các nội dung chủ yếu sau[3]:

–       Tên và địa chỉ người sử dụng lao động hoặc của người đại diện hợp pháp;

–       Họ tên, ngày tháng năm sinh, giới tính, địa chỉ nơi cư trú, số chứng minh nhân dân hoặc giấy tờ hợp pháp khác của người lao động;

–       Công việc và địa điểm làm việc;

–       Thời hạn của hợp đồng lao động;

–       Mức lương, hình thức trả lương, thời hạn trả lương, phụ cấp lương và các khoản bổ sung khác;

–       Chế độ nâng bậc, nâng lương;

–       Thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi;

–       Trang bị bảo hộ lao động cho người lao động;

–       Bảo hiểm xã hội và bảo hiểm y tế;

–       Đào tạo, bồi dưỡng, nâng cao trình độ kỹ năng nghề.

6.      Đối tượng của hợp đồng Cung cấp dịch vụ và trả phí dịch vụ Thực hiện công việc và được trả lương
7.      Nghĩa vụ của các bên tham gia hợp đồng Tuân thủ các nghĩa vụ được nêu trong hợp đồng dịch vụ Ngoài nội dung của hợp đồng lao động, người lao động còn phải tuân thủ NQLĐ, TƯLĐTT của doanh nghiệp (nếu có), các quy định, hướng dẫn nội bộ của doanh nghiệp và các quy định khác của Bộ luật Lao động.
8.      Căn cứ chấm dứt hợp đồng Các trường hợp được nêu tại Điều 422 Bộ luật dân sự:

–       Hợp đồng đã được hoàn thành;

–       Theo thỏa thuận của các bên;

–       Cá nhân giao kết hợp đồng chết, pháp nhân giao kết hợp đồng chấm dứt tồn tại mà hợp đồng phải do chính cá nhân, pháp nhân đó thực hiện;

–       Hợp đồng bị hủy bỏ, bị đơn phương chấm dứt thực hiện;

–       Hợp đồng không thể thực hiện được do đối tượng của hợp đồng không còn;

–       Hợp đồng chấm dứt do hoàn cảnh thay đổi cơ bản theo Điều 420 Bộ luật dân sự;

–       Các trường hợp khác do luật định.

–       Các căn cứ chấm dứt hợp đồng lao động tại Điều 36 Bộ luật Lao động 2012;

–       Đơn phương chấm dứt hợp đồng của người lao động tại Điều 37 Bộ luật Lao động 2012;

–       Đơn phương chấm dứt hợp đồng của người sử dụng lao động tại Điều 38 Bộ luật Lao động 2012;

–       người sử dụng lao động chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động trong trường hợp thay đổi cơ cấu, công nghệ hoặc lý do kinh tế tại Điều 44 Bộ luật Lao động 2012;

–       người sử dụng lao động chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động trong trường hợp sát nhập, hợp nhất, chia tách doanh nghiệp tại Điều 45 Bộ luật Lao động 2012.

9.      Xử lý vi phạm Mức bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm do các bên tự thỏa thuận trong hợp đồng và theo quy định của pháp luật dân sự. Bộ luật Lao động có quy định các trường hợp bồi thường: khi gây thiệt hại; vi phạm nghĩa vụ báo trước; vi phạm cam kết về giao kết hợp đồng lao động khi được đào tạo; bồi thường cho người lao động bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp… (Điều 42, 43, 130, 131, 144, 145 Bộ luật Lao động 2012).

người lao động có thể bị xử lý kỷ luật lao động theo một trong các hình thức (khiển trách, tạm hoãn thời hạn tăng lương không quá 06 tháng, cách chức hoặc sa thải) nếu người lao động vi phạm Nội quy lao động đã được đăng ký hợp pháp. Việc phạt tiền hoặc cúp lương hoàn toàn bị Bộ luật Lao động cấm áp dụng đối với người sử dụng lao động.

10.  Cơ quan giải quyết tranh chấp Các bên thỏa thuận phương thức giải quyết tranh chấp: thương lượng hòa giải hoặc yêu cầu Tòa án cấp có thẩm quyền hoặc trọng tài thương mại, nếu pháp luật cho phép tùy từng trường hợp để giải quyết. Tranh chấp lao động được giải quyết qua một hai quy trình sau:

–       Quy trình Khiếu nại lao động:

§  Thời hiệu khiếu nại[4]:

Khiếu nại lần đầu là 180 ngày kể từ ngày người khiếu nại biết được hành vi vi phạm;

Khiếu nại lần hai là 30 ngày kể từ ngày hết thời hạn giải quyết hoặc kể từ ngày nhận được quyết định giải quyết khiếu nại lần đầu mà người khiếu nại không đồng ý với quyết định đó.

§  Thời hạn giải quyết[5]:

Thời hạn giải quyết khiếu nại lần đầu không quá 30 ngày (trường hợp phức tạp thì 45 ngày) kể từ ngày thụ lý.

Thời hạn giải quyết khiếu nại lần tiếp theo không quá 45 ngày (trường hợp phức tạp thì 60 ngày) kể từ ngày thụ lý.

§  Thẩm quyền giải quyết[6]:

người sử dụng lao động có thẩm quyền giải quyết khiếu nại lần đầu đối với quyết định, hành vi của mình bị khiếu nại.

Chánh Thanh tra SLĐTBXH nơi người sử dụng lao động đặt trụ sở chính có thẩm quyền giải quyết khiếu nại lần hai đối với khiếu nại về lao động khi người khiếu nại không đồng ý với quyết định giải quyết lần đầu.

–       Quy trình tranh tụng tại Tòa án: được thực hiện theo trình tự do Bộ luật Lao động và Bộ luật tố tụng dân sự quy định.

§  Phải thông qua thủ tục hòa giải của hòa giải viên lao động trước khi yêu cầu Tòa án giải quyết, ngoại trừ các trường hợp sau[7]:

a)   Về xử lý kỷ luật lao động theo hình thức sa thải hoặc tranh chấp về trường hợp bị đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động;

b)   Về bồi thường thiệt hại, trợ cấp khi chấm dứt hợp đồng lao động;

c)   Giữa người giúp việc gia đình với người SDLĐ;

d)  Về bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật về bảo hiểm xã hội, về BHYT theo quy định của pháp luật về BHYT.

e)   Về bồi thường thiệt hại giữa người lao động với doanh nghiệp, đơn vị sự nghiệp đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng.

§  Trường hợp hoà giải không thành hoặc một trong hai bên không thực hiện các thỏa thuận trong biên bản hòa giải thành:

Đối với tranh chấp lao động cá nhân: trong các trường hợp đã nêu hoặc hết thời hạn giải quyết mà hoà giải viên lao động không tiến hành hoà giải thì mỗi bên tranh chấp có quyền yêu cầu Toà án có thẩm quyền giải quyết. Tòa án giải quyết tranh chấp lao động qua hai cấp xét xử (i) sơ thẩm ; và (ii) phúc thẩm

Đối với tranh chấp lao động tập thể:

–      Tranh chấp lao động tập thể về quyền: Chủ tịch UBND cấp huyện giải quyết. Trường hợp các bên không đồng ý với quyết định hoặc quá thời hạn mà không giải thì có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết.

–      Tranh chấp lao động tập thể về lợi ích: Hội đồng trọng tài giải quyết. Trường hợp hòa giải không thành hoặc hòa giải thành mà các bên không thực hiện thòa thuận thì có thể thực hiện thủ tục đinh công.

[1] Điều 3 Nghị định 39/2007/NĐ-CP ngày 16/3/2007

[2] Điều 3 Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015

[3] Điều 23 Bộ luật Lao động 2012

[4] Điều 7 Nghị định 119/2014/NĐ-CP ngày 17/12/2014

[5] Điều 19 và Điều 27 Nghị định 119/2014/NĐ-CP ngày 17/12/2014

[6] Điều 15 Nghị định 119/2014/NĐ-CP ngày 17/12/2014

[7] Điều 201.1 Bộ luật Lao động 2012[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 45: Khi tạm hoãn hợp đồng lao động do người lao động thực hiện nghĩa vụ quân sự thì thời gian tạm hoãn có được tính vào thời hạn của hợp đồng lao động không?” state=”close”]

  1. Các trường hợp tạm hoãn hợp đồng lao động

Bộ luật Lao động 2012 cho phép người sử dụng lao động và người lao động có thể tạm hoãn thực hiện hợp đồng lao động trong các trường hợp sau đây[1]:

  • người lao động đi làm nghĩa vụ quân sự;
  • người lao động bị tạm giữ, tạm giam theo quy định của pháp luật tố tụng hình sự;
  • người lao động phải chấp hành quyết định áp dụng biện pháp đưa vào trường giáo dưỡng, đưa vào cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc;
  • người lao động nữ mang thai; và
  • Các trường hợp khác do hai bên thoả thuận.

Sau khi hết thời hạn tạm hoãn hợp đồng lao động, người lao động phải có mặt tại nơi làm việc và người sử dụng lao động phải nhận người lao động trở lại làm việc, trừ trường hợp hai bên có thỏa thuận khác[2].

  1. Thời gian tạm hoãn hợp đồng lao động có được tính vào thời hạn hợp đồng lao động hay không?

Ngoài quy định về các trường hợp người sử dụng lao động và người lao động có thể tạm hoãn hợp đồng lao động, Bộ luật Lao động 2012 không quy định cụ thể về việc thực hiện và phương thức tính thời gian tạm hoãn hợp đồng lao động. Tuy nhiên, theo thực tiễn áp dụng thì thời gian tạm hoãn hợp đồng lao động sẽ không được tính vào thời hạn hợp đồng lao động. Do đó, sau khi hết hạn thời hạn tạm hoãn hợp đồng lao động, thời hạn hợp đồng lao động mới được tiếp tục tính và chỉ hết hạn sau khi hết thời gian tạm hoãn. Ví dụ, thời hạn hợp đồng lao động của ông A có thời hạn từ 1/1/2017 đến 31/12/2017. Đến 1/7/2017, vì một trong các lý do theo Điều 32 của Bộ luật Lao động 2012, hợp đồng lao động của ông A bị tạm hoãn trong vòng 6 tháng, đến hết 31/12/2017. Như vậy, đến 31/12/2017 nếu Ông A quay lại làm việc, hợp đồng lao động của ông A không bị coi là hết hạn, mà 06 tháng còn lại của hợp đồng lao động sẽ được tính từ ngày 1/1/2018 đến hết tháng 06/2018. Do đó, Công ty không thể chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động.

[1] Điều 32 Bộ luật Lao động 2012

[2] Điều 33 Bộ luật Lao động 2012[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 46: Thời hạn báo trước theo “ngày” và “ngày làm việc” khi chấm dứt hợp đồng lao động có bao gồm ngày nghỉ hằng tuần, và nghỉ lễ không?” state=”close”]

  1. Các trường hợp phải thông báo trước khi chấm dứt hợp đồng lao động

Theo quy định của Bộ luật Lao động 2012, không phải trong mọi trường hợp, khi người sử dụng lao động hoặc người lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động thì người sử dụng lao động hoặc người lao động phải tuân thủ thời hạn thông báo trước “theo ngày làm việc”. Theo đó, tùy thuộc vào loại hợp đồng lao động và lý do chấm dứt được pháp luật cho phép mà thời hạn thông báo trước sẽ được tính theo ngày làm việc hoặc ngày (ngày dương lịch). Cụ thể như sau:

  • Đối với trường hợp người sử dụng lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động

Nếu loại hợp đồng lao động giao kết là hợp đồng xác định thời hạn và lý do đơn phương chấm dứt từ phía người sử dụng lao động thuộc một trong các trường hợp: (i) người lao động thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng lao động; (ii) Do thiên tai, hỏa hoạn hoặc những lý do bất khả kháng khác theo quy định của pháp luật, mà người sử dụng lao động đã tìm mọi biện pháp khắc phục nhưng vẫn buộc phải thu hẹp sản xuất, giảm chỗ làm việc; (iii) người lao động không có mặt tại nơi làm việc sau khi hết thời hạn tạm hoãn thực hiện hợp đồng lao động theo quy định tại Điều 33 của Bộ luật Lao động, thì thời hạn mà người sử dụng lao động phải thông báo trước cho người lao động là ít nhất 45 ngày[1].

Nếu loại hợp đồng lao động giao kết là hợp đồng không xác định thời hạn và lý do đơn phương chấm dứt từ phía người sử dụng lao động thuộc một trong các trường hợp: (i) người lao động thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng lao động; (ii) Do thiên tai, hỏa hoạn hoặc những lý do bất khả kháng khác theo quy định của pháp luật, mà người sử dụng lao động đã tìm mọi biện pháp khắc phục nhưng vẫn buộc phải thu hẹp sản xuất, giảm chỗ làm việc; (iii) người lao động không có mặt tại nơi làm việc sau khi hết thời hạn tạm hoãn thực hiện hợp đồng lao động theo quy định tại Điều 33 của Bộ luật Lao động, thì thời hạn mà người sử dụng lao động phải thông báo trước cho người lao động là ít nhất 30 ngày[2].

Nếu lý do chấm dứt vì người lao động bị ốm đau, tai nạn đã điều trị 12 tháng liên tục đối với người làm theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn, đã điều trị 06 tháng liên tục, đối với người lao động làm theo hợp đồng lao động xác định thời hạn và quá nửa thời hạn hợp đồng lao động đối với người làm theo hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng mà khả năng lao động chưa hồi phục, thì thời hạn mà người sử dụng lao động phải thông báo trước cho người lao động là ít nhất 03 ngày làm việc[3].

Nếu loại hợp đồng lao động là hợp đồng theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng và lý do đơn phương chấm dứt thuộc một trong các trường hợp được quy định tại Điều 38 của Bộ luật Lao động thì thời hạn mà người sử dụng lao động phải thông báo trước cho người lao động là ít nhất 03 ngày làm việc[4].

  • Đối với trường hợp người lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động

Nếu người lao động làm việc theo hợp đồng lao động xác định thời hạn, hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng và lý do đơn phương chấm dứt thuộc một trong các trường hợp sau đây: (i) người lao động không được bố trí theo đúng công việc, địa điểm làm việc hoặc không được bảo đảm điều kiện làm việc đã thỏa thuận trong hợp đồng lao động; (ii) người lao động không được trả lương đầy đủ hoặc trả lương không đúng thời hạn đã thỏa thuận trong hợp đồng lao động; (iii) Bị ngược đãi, quấy rối tình dục, cưỡng bức lao động; (iv) người lao động bị ốm đau, tai nạn đã điều trị 90 ngày liên tục đối với người làm việc theo hợp đồng lao động xác định thời hạn và một phần tư thời hạn hợp đồng đối với người làm việc theo hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng mà khả năng lao động chưa được hồi phục, thì thời hạn mà người lao động phải thông báo trước cho người sử dụng lao động là ít nhất 03 ngày làm việc[5].

Nếu lý do đơn phương chấm dứt của người lao động thuộc một trong các trường hợp: (i) Bản thân hoặc gia đình người lao động có hoàn cảnh khó khăn không thể tiếp tục thực hiện hợp đồng lao động; (ii) người lao động được bầu làm nhiệm vụ chuyên trách ở cơ quan dân cử hoặc được bổ nhiệm giữ chức vụ trong bộ máy nhà nước thì thời hạn mà người lao động phải thông báo trước cho người sử dụng lao động là ít nhất 03 ngày làm việc đối với hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng hoặc ít nhất 30 ngày đối với hợp đồng lao động xác định thời hạn[6].

Nếu người lao động làm việc theo hợp đồng lao động xác định thời hạn, hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng và lý do chấm dứt là do lao động nữ mang thai phải nghỉ việc theo chỉ định của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền thì thời hạn báo trước cho người sử dụng lao động sẽ tuỳ thuộc vào thời hạn do cơ sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền chỉ định[7].

Trường hợp nếu người lao động làm việc theo loại hợp đồng lao động không xác định thời hạn thì người sử dụng lao động phải thông báo trước cho người sử dụng lao động biết trước ít nhất 45 ngày mà không cần có lý do chấm dứt.

Như vậy, thời hạn thông báo trước mà người lao động hoặc người sử dụng lao động phải thông báo cho bên còn lại sẽ được tính theo ngày làm việc hoặc ngày tùy vào từng trường hợp cụ thể đã được phân tích như trên.

  1. Thời hạn báo trước theo “ngày làm việc” có bao gồm nghỉ hằng tuần, hằng năm, ngày lễ, tết, nghỉ việc riêng, nghỉ không hưởng lương không?

Hiện không có các quy định pháp luật liên quan nào hướng dẫn cụ thể cho cách hiểu của “ngày” và “ngày làm việc” để thông báo trước khi chấm dứt hợp đồng lao động. Tuy nhiên, ở góc độ pháp luật lao động, có thể hiểu rằng, ngày làm việc phải là những ngày mà người lao động phải làm việc theo nội quy lao động đã đăng ký của từng người sử dụng lao động. Cho nên, đối với những ngày nghỉ hằng tuần, hằng năm, ngày lễ, tết, nghỉ việc riêng, nghỉ không hưởng lương vì không phải là ngày mà người lao động phải làm việc nên sẽ đương nhiên không được xem là ngày làm việc để tính vào thời hạn thông báo trước theo ngày làm việc. Theo đó, nếu Bộ luật Lao động quy định là “ngày” thì thời hạn báo trước này bao gồm cả ngày nghỉ hằng tuần, hằng năm, ngày lễ, tết, nghỉ việc riêng, nghỉ không hưởng lương. Còn nếu Bộ luật Lao động quy định là “ngày làm việc” thì thời hạn thông báo trước sẽ không bao gồm ngày nghỉ hằng tuần, hằng năm, ngày lễ, tết, nghỉ việc riêng, nghỉ không hưởng lương.

[1] Điều 38.1a, 38.1c; 38.1d và Điều 38.2a Bộ luật Lao động 2012

[2] Điều 38.1a, 38.1c; 38.1d và Điều 38.2b Bộ luật Lao động 2012

[3] Điều 38.1b và và Điều 38.2c Bộ luật Lao động 2012

[4] Điều 38.2c Bộ luật Lao động 2012

[5] Điều 37.1a, 37.1b, 37.1c; 37.1g và Điều 37.2a Bộ luật Lao động 2012

[6] Điều 37.1d, Điều 37.1đ và 37.2b

[7] Điều 37.1e, Điều 37.2c và Điều 156 Bộ luật Lao động 2012[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 47: Các thủ tục và rủi ro pháp lý liên quan đến thông báo chấm dứt hợp đồng lao động xác định thời hạn khi hết thời hạn hợp đồng là gì?” state=”close”]

  1. Các thủ tục thông báo để chấm dứt hợp đồng lao động xác định thời hạn khi hết thời hạn hợp đồng.

Ngoại trừ trường hợp người lao động là cán bộ công đoàn không chuyên trách đang trong nhiệm kỳ công đoàn mà hết thời hạn hợp đồng lao động thì được gia hạn hợp đồng lao động đã giao kết đến hết nhiệm kỳ[1]. Đối với các trường hợp còn lại, người sử dụng lao động có thể tiến hành các bước sau để chấm dứt hợp đồng lao động xác định thời hạn khi hết thời hạn hợp đồng:

  • Thông báo bằng văn bản ít nhất 15 ngày trước ngày hợp đồng lao động xác định thời hạn hết hạn cho người lao động biết về thời điểm chấm dứt hợp đồng lao động[2];
  • Trong thời hạn 07 ngày làm việc, kể từ ngày chấm dứt hợp đồng lao động, hai bên có trách nhiệm thanh toán đầy đủ các khoản có liên quan đến quyền lợi của mỗi bên; trường hợp đặc biệt, có thể kéo dài nhưng không được quá 30 ngày[3]; và
  • Các “trường hợp đặc biệt” có thể kéo dài nhưng không được quá 30 ngày bao gồm[4]: (i) người sử dụng lao động không phải là cá nhân chấm dứt hoạt động; (ii) người sử dụng lao động hoặc người lao động gặp thiên tai, hỏa hoạn, địch họa hoặc dịch bệnh truyền nhiễm; c) người sử dụng lao động thay đổi cơ cấu, công nghệ hoặc lý do kinh tế theo quy định tại Điều 13 Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015.
  1. Các rủi ro pháp lý liên quan đến thông báo chấm dứt hợp đồng lao động xác định thời hạn khi hết thời hạn hợp đồng.

Nếu người sử dụng lao động vi phạm về thời hạn báo trước ít nhất 15 ngày, trước ngày hợp đồng lao động xác định thời hạn hết hạn có thể sẽ bị phạt cảnh cáo hoặc phạt tiền từ 500.000 đồng đến 1.000.000 đồng[5];

Ngoài ra, khi hợp đồng lao động xác định thời hạn hết hạn mà người lao động vẫn tiếp tục làm việc thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày hợp đồng lao động hết hạn, hai bên phải ký kết hợp đồng lao động mới; nếu không ký kết hợp đồng lao động mới thì hợp đồng đã giao kết sẽ trở thành hợp đồng lao động không xác định thời hạn[6].

Trường hợp người sử dụng lao động không trả hoặc trả không đủ tiền trợ cấp thôi việc, trợ cấp mất việc làm cho người lao động theo thời hạn quy định tại Điều 47.2 của Bộ luật Lao động 2012; không hoàn thành thủ tục xác nhận và trả lại những giấy tờ khác đã giữ của người lao động sau khi chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định tại Điều 47.3 của Bộ luật Lao động 2012 sẽ có thể bị phạt tiền theo một trong các mức sau đây[7]:

  • Từ 500.000 đồng đến 2.000.000 đồng với vi phạm từ 01 đến 10 người lao động;
  • Từ 2.000.000 đồng đến 5.000.000 đồng với vi phạm từ 11 đến 50 người lao động;
  • Từ 5.000.000 đồng đến 10.000.000 đồng với vi phạm từ 51 đến 100 người lao động;
  • Từ 10.000.000 đồng đến 15.000.000 đồng với vi phạm từ 101 đến 300 người lao động;
  • Từ 15.000.000 đồng đến 20.000.000 đồng với vi phạm từ 301 người lao động trở lên.

Vì vậy để tránh các rủi ro pháp lý nêu trên, người sử dụng lao động phải thường xuyên theo dõi các hợp đồng lao động sắp hết hạn và thông báo sớm cho các người lao động nếu không muốn tái ký hợp đồng lao động cũng như phải đảm bảo việc hoàn trả các khoản trợ cấp thôi việc, mất việc và các tài sản khác cho người lao động theo quy định của pháp luật khi chấm dứt hợp đồng lao động.

[1] Điều 192.6 Bộ luật Lao động 2012

[2] Điều 47.1 Bộ luật Lao động 2012

[3] Điều 47.2 Bộ luật Lao động 2012

[4] Điều 14.5 Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015

[5] Điều 7.1 Nghị định 95/2013/NĐ-CP ngày 22/08/2013, sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 88/2015/NĐ-CP ngày 07/10/2015

[6] Điều 22.2 Bộ luật Lao động 2012

[7] Điều 8.1 Nghị định 95/2013/NĐ-CP  ngày 22/08/2013, sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 88/2015/NĐ-CP ngày 07/10/2015[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 48: người sử dụng lao động có thể quy định một thời hạn báo trước khi người lao động chấm dứt hợp đồng lao động dài hơn thời hạn báo trước theo quy định của pháp luật được không? Làm thế nào để kéo dài thời hạn báo trước khi người lao động chấm dứt hợp đồng lao động?” state=”close”]

  1. người sử dụng lao động có thể quy định một thời hạn báo trước khi người lao động chấm dứt hợp đồng lao động dài hơn thời hạn báo trước theo quy định của pháp luật được không?

Theo quy định chung về thời hạn báo trước khi muốn chấm dứt hợp đồng lao động, người lao động phải tuân thủ thời hạn báo trước ít nhất là 03 ngày làm việc đối với hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng, 30 ngày đối với hợp đồng lao động xác định thời hạn và 45 ngày đối với hợp đồng lao động không xác định thời hạn[1]. Đây là nghĩa vụ của người lao động để đảm bảo người sử dụng lao động sẽ có thời gian để tìm người lao động mới thay thế. Về mặt pháp lý, đây cũng được xem là quyền của người lao động, người lao động có thể lựa chọn thực hiện việc thông báo này với thời hạn dài hơn (trước 2 tháng, 3 tháng hoặc có thể là hơn nữa) miễn sao đảm bảo được thời hạn thông báo phải trước ít nhất là 03 ngày làm việc, 30 hoặc 45 ngày tùy từng trường hợp theo quy định của pháp luật. Do vậy, trong trường hợp nếu người sử dụng lao động vận dụng quyền này của người lao động và đơn phương chuyển thành nghĩa vụ thông qua việc yêu cầu người lao động phải thông báo trước một thời hạn dài hơn luật định thì yêu cầu này sẽ không phù hợp với quy định của pháp luật.

  1. Làm thế nào để kéo dài thời hạn báo trước khi người lao động chấm dứt hợp đồng lao động?

Trường hợp người sử dụng lao động muốn người lao động thông báo trước khi chấm dứt hợp đồng lao động một khoản thời hạn dài hơn so với quy định của pháp luật, người sử dụng lao động có thể xem xét thỏa thuận bằng văn bản với người lao động để được sự đồng ý của người lao động về vấn đề này nhưng phải đảm bảo không làm thiệt hại quyền lợi vật chất của người lao động. Mặc dù vậy, kể cả khi người lao động đồng ý với yêu cầu đặt ra của người sử dụng lao động thì quy định này rất có khả năng sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến quyền và lợi ích của người lao động.

Ví dụ:

người sử dụng lao động và người lao động ký hợp đồng lao động xác định thời hạn từ ngày 01/01/2017 đến 31/12/2018. Đầu tháng 3/2018, con ruột của người lao động bị bệnh nặng phải điều trị tại bệnh viện và ở nhà dài ngày nên người lao động muốn xin nghỉ việc để chăm sóc con. Theo quy định tại Điều 37.1 của Bộ luật Lao động thì người lao động chỉ có nghĩa vụ phải báo trước cho người sử dụng lao động ít nhất trước 30 ngày. Nhưng trường hợp nếu người sử dụng lao động đưa ra quy định buộc người lao động phải thông báo trước ít nhất 02 tháng hoặc nhiều hơn thì người lao động sẽ không thể đáp ứng được yêu cầu này do người lao động không thể nào biết được thời điểm nào con của người lao động sẽ trở bệnh nặng. Bên cạnh đó, khi người lao động không tuân thủ thời hạn báo trước do người sử dụng lao động quy định, người sử dụng lao động có thể viện dẫn là người lao động đã đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật và yêu cầu người lao động phải bồi thường cho người sử dụng lao động một khoản tiền tương ứng với tiền lương của người lao động trong những ngày không báo trước theo Điều 43.2 của Bộ luật Lao động. Trong trường hợp nếu các bên thỏa thuận thời hạn thông báo trước khi chấm dứt hợp đồng lao động là 02 tháng, như vậy người lao động sẽ phải bồi thương cho người sử dụng lao động 02 tháng tiền lương do vi phạm thời hạn báo trước, trong khi khoản tiền phải bồi thương này chỉ là 01 tháng tiền lương của người lao động tương ứng với 30 ngày thông báo trước khi chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định của pháp luật lao động[2]. Khi đó, việc áp dụng quy định như trên của người sử dụng lao động sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến quyền được đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động theo luật của người lao động. Điều này có thể dẫn đến rủi ro rằng, người lao động có thể sẽ khiếu nại người sử dụng lao động để yêu cầu giải quyết quyền lợi cho người lao động theo đúng luật.

Cũng cần lưu ý thêm rằng, việc quy định thời hạn báo trước dài hơn theo quy định của Bộ luật Lao động trong hợp đồng lao động không được xem là thỏa thuận chấm dứt hợp đồng lao động theo Điều 36.3 của Bộ luật Lao động. Bởi việc thỏa thuận chấm dứt hợp đồng lao động theo Điều 36.3 của Bộ luật Lao động là việc xảy ra tại thời điểm mà hai bên cùng mong muốn chấm dứt hợp đồng lao động (không thể thỏa thuận trong hợp đồng lao động về các điều khoản và điều kiện của việc chấm dứt). Có nghĩa là hai bên cùng thỏa thuận để chấm dứt hợp đồng lao động trước hạn. Theo đó, tại thời điểm thỏa thuận chấm dứt hợp đồng lao động, ngoài các thỏa thuận khác, hai bên có quyền thỏa thuận về ngày làm việc cuối cùng của người lao động và kết quả của thỏa thuận này là một bản Thỏa thuận về việc chấm dứt hợp đồng lao động.

Ví dụ:

Vào ngày 01/01/2018, hai bên ký hợp đồng lao động có thời hạn 12 tháng tính từ ngày 01/01/2018 đến 31/12/2018. Vào ngày 02 tháng 04 năm 2018, hai bên cùng thỏa thuận chấm dứt hợp đồng lao động trước hạn và ký Thỏa thuận chấm hợp đồng lao động với nội dung là

  • Ngày ký Thỏa thuận chấm dứt hợp đồng lao động: là ngày 02/04/2018; và
  • Ngày làm việc cuối cùng của người lao động: là 03 tháng kể từ ngày ký Thỏa thuận – tức ngày làm việc cuối cùng của người lao động là ngày 30/06/2018.

Trên thực tế vẫn chưa có các án lệ hay vụ việc liên quan nào về vấn đề thỏa thuận thời hạn báo trước khi chấm dứt hợp đồng lao động dài hơn luật định, vì vậy trên quan điểm thận trọng, người sử dụng lao động nên cân nhắc và xin ý kiến hướng dẫn chính thức từ cơ quan lao động có thẩm quyền tại địa phương để áp dụng và phải đảm bảo việc thỏa thuận phải dựa trên cơ sở bảo vệ quyền lợi cho người lao động.

[1] Điều 37.2b và Điều 37.3 Bộ luật Lao động 2012

[2] Điều 43.2 Bộ luật Lao động 2012[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 49: Khi người lao động chấm dứt hợp đồng lao động, người sử dụng lao động có phải chi trả trợ cấp thất nghiệp cho người lao động trong khoảng thời gian không đóng bảo hiểm thất nghiệp không? Mức lương nào sẽ là căn cứ để chi trả trong trường hợp này?” state=”close”]

  1. Khi người lao động chấm dứt hợp đồng lao động, người sử dụng lao động có phải chi trả trợ cấp thất nghiệp cho người lao động trong khoảng thời gian không đóng bảo hiểm thất nghiệp không?

“Trợ cấp thất nghiệp” là khoản tiền do cơ quan bảo hiểm xã hội chi trả cho người lao động đủ điều kiện được hưởng khi chấm dứt hợp đồng lao động[1].

“Trợ cấp thôi việc” là khoản tiền mà người sử dụng lao động phải chi trả cho người lao động đủ điều kiện được hưởng khi chấm dứt hợp đồng lao động [2];

Như vậy khi người lao động chấm dứt hợp đồng lao động thì người sử dụng lao động không có nghĩa vụ phải chi trả trợ cấp thất nghiệp cho người lao động. Thay vào đó khi chấm dứt hợp đồng lao động, đối với người lao động có tham gia đóng bảo hiểm thất nghiệp thì sẽ được Quỹ bảo hiểm thất nghiệp chi trả trợ cấp thất nghiệp, đối với thời gian không tham gia bảo hiểm thất nghiệp, người lao động sẽ được hưởng một khoản trợ cấp thôi việc do người sử dụng lao động chi trả nếu đáp ứng đủ điều kiện được hưởng.

  1. Mức lương làm căn cứ để chi trả trợ cấp thất nghiệp và trợ cấp thôi việc.

Đối với  trợ cấp thôi việc mỗi năm làm việc (đã làm việc đủ 12 tháng) sẽ được trợ cấp một nửa tháng tiền lương, trường hợp có tháng lẻ thì từ đủ 01 tháng đến dưới 06 tháng sẽ được tính bằng nữa năm; từ đủ 06 tháng trở lên sẽ được tính bằng 01 năm làm việc. Tiền lương để tính trợ cấp thôi việc là tiền lương bình quân theo hợp đồng lao động của 06 tháng liền kề trước khi người lao động thôi việc[3].

Mức hưởng trợ cấp thất nghiệp hằng tháng sẽ được tính bằng 60% mức bình quân tiền lương tháng đóng bảo hiểm thất nghiệp của 06 tháng liền kề trước khi người lao động thôi việc nhưng tối đa không quá 05 lần mức lương cơ sở đối với người lao động thuộc đối tượng thực hiện chế độ tiền lương do Nhà nước quy định hoặc không quá 05 lần mức lương tối thiểu vùng đối với người lao động đóng bảo hiểm thất nghiệp theo chế độ tiền lương do người sử dụng lao động quyết định tại thời điểm chấm dứt hợp đồng lao động hoặc hợp đồng làm việc[4].

[1] Điều 49 Luật việc làm 2013

[2] Điều 48.1 Bộ luật Lao động 2012 và Điều 14.1 Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015

[3] Điều 48.3 Bộ luật Lao động 2012 và Điều 14.3c Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015

[4] Điều 50.1 Luật việc làm 2013[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 50: Hợp đồng thực tập có trả lương được xem là loại hợp đồng gì? Nếu hợp đồng thực tập là hợp đồng dạy nghề, người sử dụng lao động có phải đăng ký hoạt động dạy nghề và tuân thủ các yêu cầu về chương trình dạy, chứng chỉ của người dạy theo quy định của Nghị định số 139/2006/NĐ-CP hay không?” state=”close”]

  1. Khi người lao động chấm dứt hợp đồng lao động, người sử dụng lao động có phải chi trả trợ cấp thất nghiệp cho người lao động trong khoảng thời gian không đóng bảo hiểm thất nghiệp không?

“Trợ cấp thất nghiệp” là khoản tiền do cơ quan bảo hiểm xã hội chi trả cho người lao động đủ điều kiện được hưởng khi chấm dứt hợp đồng lao động [1].

“Trợ cấp thôi việc” là khoản tiền mà người sử dụng lao động phải chi trả cho người lao động đủ điều kiện được hưởng khi chấm dứt hợp đồng lao động [2];

Như vậy khi người lao động chấm dứt hợp đồng lao động thì người sử dụng lao động không có nghĩa vụ phải chi trả trợ cấp thất nghiệp cho người lao động. Thay vào đó khi chấm dứt hợp đồng lao động, đối với người lao động có tham gia đóng bảo hiểm thất nghiệp thì sẽ được Quỹ bảo hiểm thất nghiệp chi trả trợ cấp thất nghiệp, đối với thời gian không tham gia bảo hiểm thất nghiệp, người lao động sẽ được hưởng một khoản trợ cấp thôi việc do người sử dụng lao động chi trả nếu đáp ứng đủ điều kiện được hưởng.

  1. Mức lương làm căn cứ để chi trả trợ cấp thất nghiệp và trợ cấp thôi việc.

Đối với  trợ cấp thôi việc mỗi năm làm việc (đã làm việc đủ 12 tháng) sẽ được trợ cấp một nửa tháng tiền lương, trường hợp có tháng lẻ thì từ đủ 01 tháng đến dưới 06 tháng sẽ được tính bằng nữa năm; từ đủ 06 tháng trở lên sẽ được tính bằng 01 năm làm việc. Tiền lương để tính trợ cấp thôi việc là tiền lương bình quân theo hợp đồng lao động của 06 tháng liền kề trước khi người lao động thôi việc[3].

Mức hưởng trợ cấp thất nghiệp hằng tháng sẽ được tính bằng 60% mức bình quân tiền lương tháng đóng bảo hiểm thất nghiệp của 06 tháng liền kề trước khi người lao động thôi việc nhưng tối đa không quá 05 lần mức lương cơ sở đối với người lao động thuộc đối tượng thực hiện chế độ tiền lương do Nhà nước quy định hoặc không quá 05 lần mức lương tối thiểu vùng đối với người lao động đóng bảo hiểm thất nghiệp theo chế độ tiền lương do người sử dụng lao động quyết định tại thời điểm chấm dứt hợp đồng lao động hoặc hợp đồng làm việc[4].

[1] Điều 49 Luật việc làm 2013

[2] Điều 48.1 Bộ luật Lao động 2012 và Điều 14.1 Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015

[3] Điều 48.3 Bộ luật Lao động 2012 và Điều 14.3c Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015

[4] Điều 50.1 Luật việc làm 2013[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 51: Tiền lương thử việc có được thấp hơn mức lương tối thiểu vùng không?” state=”close”]

Hiện nay, Bộ luật lao động và các Nghị định, Thông tư hướng dẫn về tiền lương chưa có quy định cụ thể trong thời gian thử việc thì lương trả cho người lao động có được trả thấp hơn mức lương tối thiểu vùng hay không. Bộ luật lao động chỉ quy định là lương trong thời gian thử việc do hai bên thỏa thuận nhưng phải đảm bảo ít nhất bằng 85% mức lương của công việc đó.

Mặt khác, Điều 5.1 của Nghị định 141/2017/NĐ-CP quy định về mức lương tối thiểu vùng như sau:

1. Mức lương tối thiểu vùng quy định tại Điều 3 Nghị định này là mức thấp nhất làm cơ sở để doanh nghiệp và người lao động thỏa thuận và trả lương, trong đó mức lương trả cho người lao động làm việc trong điều kiện lao động bình thường, bảo đảm đủ thời giờ làm việc bình thường trong tháng và hoàn thành định mức lao động hoặc công việc đã thỏa thuận phải bảo đảm:

a) Không thấp hơn mức lương tối thiểu vùng đối với người lao động làm công việc giản đơn nhất;

b) Cao hơn ít nhất 7% so với mức lương tối thiểu vùng đối với người lao động làm công việc đòi hỏi người lao động đã qua học nghề, đào tạo nghề theo quy định tại khoản 2 Điều này”.

Từ quy định này, có thể hiểu rằng, mức lương tối thiểu vùng đã là mức lương thấp nhất được ban hành và mục đích Chính phủ ban hành lương tối thiểu vùng là nhằm đảm bảo cuộc sống tối thiểu và cơ bản của người lao động làm công việc đơn giản nhất. Vì vậy, lương của người lao động trong thời gian thử việc có thể hưởng ít nhất là 85% mức lương của công việc đó nhưng không được thấp hơn lương tối thiểu vùng theo quy định nêu trên.[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 52: Người nước ngoài muốn vào Việt Nam để thực tập tại doanh nghiệp nhưng không hưởng lương trong thời hạn 30 ngày thì cần những điều kiện gì?” state=”close”]

Để người nước ngoài có thể vào Việt Nam thực tập tại doanh nghiệp, người nước ngoài đó phải đáp ứng các điều kiện để được cấp thị thực tại Việt Nam bao gồm những giấy tờ sau: (i) Hộ chiếu hoặc giấy tờ có giá trị đi lại quốc tế; và (ii) Có tổ chức tại Việt Nam mời, bảo lãnh[1]. Như vậy doanh nghiệp nơi tiếp nhận người nước ngoài có thể bảo lãnh để người nước ngoài sang Việt Nam thực tập.

Bên cạnh đó, về ký hiệu của thị thực, đối người nước ngoài vào Việt Nam để thực tập, thông thường sẽ được cấp thị thực ký hiệu DH – Cấp cho người vào thực tập, học tập[2]. Tuy nhiên, thị thực này chỉ được cấp cho người nước ngoài vào Việt Nam để học tập, thực tập tại các trường phổ thông, cao đẳng, đại học, cơ sở giáo dục do Trường bảo lãnh và có lịch học cụ thể, có biên lai học phí…v..v. Vì vậy nếu người nước ngoài muốn sang Việt Nam để thực tập tại doanh nghiệp thì trường hợp này người sử dụng lao động nên xem xét giữa xin cấp thị thực ký hiệu DN- Cấp cho người nước ngoài vào làm việc với doanh nghiệp tại Việt Nam và cấp thị thực ký hiệu DH – Cấp cho người vào thực tập, học tập. Về thời hạn, cả hai loại thị thực ký hiệu DH và thị thực ký hiệu DN đều có thời hạn không quá 12 tháng[3].

Để hiểu rõ hơn về thủ tục xin cấp thị thực đối với người nước ngoài, và loại thị thực phù hợp đối với trường hợp được nêu như trên, người sử dụng lao động có thể liên hệ cơ quan quản lý xuất nhập cảnh tại Việt Nam hoặc người nước ngoài có thể liên hệ cơ quan lãnh sự quán của Việt Nam tại nước ngoài để được hướng dẫn chi tiết cho từng trường hợp cụ thể.

[1] Điều 10, Luật nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam 2014

[2] Điều 8.8 và Điều 8.12 Luật nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam 2014

[3] Điều 9.4 Luật nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam 2014[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 53: Người lao động đi học tập và đào tạo tại nước ngoài một thời hạn thì người sử dụng lao động có phải trả tiền lương cho người lao động trong những ngày đó không? Cơ sở để tính tiền lương cho người lao động (nếu phải thanh toán) trong thời gian đi học tập và đào tạo tại nước ngoài sẽ được tính theo ngày làm việc của nước ngoài hay Việt Nam?” state=”close”]

  1. Người lao động đi học tập và đào tạo tại nước ngoài một thời hạn thì người sử dụng lao động có phải trả tiền lương cho người lao động trong những ngày đó không?

Chi phí đào tạo nghề được pháp luật lao động quy định là một trong những điều khoản bắt buộc của hợp đồng đào tạo[1]. Theo đó, chi phí đào tạo sẽ bao gồm các khoản chi có chứng từ hợp lệ về chi phí trả cho người dạy, tài liệu học tập, trường, lớp, máy, thiết bị, vật liệu thực hành, các chi phí khác hỗ trợ cho người học; tiền lương, tiền đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế cho người học trong thời gian đi học và chi phí đi lại, chi phí sinh hoạt trong thời gian ở nước ngoài[2] . Liên quan đến thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi và an toàn lao động, vệ sinh lao động thì thời giờ hội họp, học tập, tập huấn do yêu cầu của người sử dụng lao động cũng sẽ được tính là thời giờ làm việc được hưởng lương, không có giới hạn thời gian học tập là bao lâu, dài hay ngắn[3]. Do đó, thời gian người lao động được người sử dụng lao động cho đi đào tạo ở nước ngoài trong trường hợp này cũng sẽ được tính là thời giờ làm việc, làm căn cứ để hưởng lương của người lao động.

  1. Cơ sở tính tiền lương cho người lao động trong thời gian đi học tập và đào tạo tại nước ngoài sẽ được tính theo ngày làm việc của nước ngoài hay Việt Nam?

Pháp luật lao động Việt Nam hiện nay chỉ quy định rất chung về nghĩa vụ của người sử dụng lao động đối với việc thanh toán tiền lương, mà chưa có quy định cụ thể nào về cách áp dụng tính tiền lương cho người lao động trong thời gian được đào tạo ở nước ngoài. Bên cạnh đó, pháp luật về giáo dục nghề nghiệp có quy định, đối với trách nhiệm của người sử dụng lao động trong trường hợp đào tạo người lao động, thì mức lương được trả cho người lao động trong khoản thời gian nghỉ đi học sẽ do người sử dụng lao động và người lao động thỏa thuận theo quy định của pháp luật[4].

Như vậy, trong thời gian được đào tạo tại nước ngoài, thời giờ làm việc để tính lương cũng như mức lương của người lao động chủ yếu sẽ do các bên thỏa thuận.

Theo thực tiễn hiện nay đối với những trường hợp tương tự, với sự trao đổi ý kiến cùng phía Sở Lao động, Thương binh và Xã hội Thành phố Hồ Chí Minh thì cách tính tiền lương cho người lao động trong thời gian đào tạo ở nước ngoài sẽ được căn cứ theo những quy định của pháp luật Việt Nam và hợp đồng lao động hiện tại giữa người sử dụng lao động với người lao động. Như vậy, thời giờ làm việc, nghỉ ngơi, nghỉ lễ, tết, vẫn sẽ được áp dụng theo quy định của Bộ luật lao động.

Từ đó hiểu rằng, tiền lương của người lao động trong trường hợp này vẫn sẽ phải được trả 100% như thỏa thuận của các bên tại hợp đồng lao động đã ký kết. Đối với những ngày nghỉ lễ, tết được quy định theo pháp luật Việt Nam mà người lao động phải đi học tại nước ngoài, người sử dụng lao động phải trả thêm cho người lao động tiền lương làm thêm giờ (ít nhất bằng 300%)[5]. Riêng đối với những ngày mà người lao động được nghỉ tại nước ngoài mà theo pháp luật Việt Nam vẫn là ngày làm việc bình thường thì người sử dụng lao động vẫn phải trả tiền lương cho người lao động trong những ngày đó vì việc nghỉ của người lao động trong trường hợp này là nằm trong kế hoạch và lịch trình đào tạo do người sử dụng lao động đã sắp xếp và yêu cầu người lao động tham gia.

Tuy nhiên thông qua một số trao đổi, Sở Lao động, Thương binh và Xã hội Thành phố Hồ Chí Minh cũng đưa ra một số ý kiến tương đối có lợi hơn cho người sử dụng lao động trong vấn đề nêu trên. Cụ thể, nếu người lao động phải đi học tại nước ngoài vào các ngày trùng với ngày nghỉ lễ, tết theo quy định của pháp luật Việt Nam thì người sử dụng lao động vẫn không phải trả thêm tiền lương làm thêm giờ như quy định tại Điều 97 Bộ luật lao động 2012. Ngược lại, nếu người lao động được nghỉ học tại nước ngoài vào các ngày mà theo quy định của pháp luật Việt Nam là ngày làm việc thì người sử dụng lao động vẫn phải trả tiền lương những ngày đó cho người lao động như bình thường.

Như vậy, với những nội dung đặt ra trên đây, đối với việc người lao động được đào tạo tại nước ngoài theo yêu cầu của người sử dụng lao động thông qua Hợp đồng đào tạo mà người lao động đó không phải tham gia lao động làm ra sản phẩm hợp quy cách bao gồm hàng hóa hoặc dịch vụ của công ty được cung cấp trên thị trường trong thời gian được đi đào tạo tại nước ngoài. Để đảm bảo thống nhất quyền và nghĩa vụ của các bên trong thời gian người lao động được đi đào tạo và tránh những tranh chấp xảy ra về sau, người sử dụng lao động nên thỏa thuận rõ và cụ thể những vấn đề trên vào Hợp đồng đào tạo.

[1] Điều 62.2 Bộ luật lao động 2012

[2] Điều 62.3 Bộ luật lao động 2012

[3] Điều 3.8 Nghị định 45/2013/NĐ-CP ngày 10/5/2013

[4] Điều 31.6 Nghị định 48/2015/NĐ-CP ngày 15/5/2015

[5] Điều 97.1 (c) Bộ luật lao động 2012[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 54: Trong trường hợp người lao động bị điều chuyển công việc do người sử dụng lao động chuyển quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng tài sản của doanh nghiệp, người sử dụng lao động có phải trả trợ cấp thôi việc cho người lao động hay không? Nếu có, người sử dụng lao động phải sử dụng mức lương nào làm căn cứ chi trả trợ cấp thôi việc?” state=”close”]

  1. Người sử dụng lao động có phải trả trợ cấp thôi việc cho người lao động khi điều chuyển người lao động làm công việc khác do chuyển quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng tài sản hay không?

Theo quy định tại Điều 45 của Bộ luật lao động 2012, trong trường hợp chuyển quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng tài sản của doanh nghiệp, thì người sử dụng lao động có các trách nhiệm sau đây:

  • Lập phương án sử dụng lao động theo quy định của Bộ luật lao động[1];
  • Tính trả trợ cấp mất việc làm theo quy định cho những người lao động phải chấm dứt hợp đồng lao động theo phương án sử dụng lao động được đề cập ở trên[2];
  • Đối với những người lao động được tiếp tục sử dụng, người lao động được đưa đi đào tạo lại để tiếp tục sử dụng, người lao động được chuyển sang làm việc không trọn thời gian tại doanh nghiệp sau khi chuyển quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng tài sản theo phương án sử dụng lao động nêu trên, khi chấm dứt hợp đồng lao động thì người sử dụng lao động kế tiếp có trách nhiệm tính trả trợ cấp thôi việc hoặc trợ cấp mất việc làm theo quy định của Bộ luật lao động 2012 đối với thời gian người lao động làm việc thực tế cho mình và trợ cấp thôi việc đối với thời gian người lao động làm việc thực tế tại doanh nghiệp trước khi chuyển quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng tài sản, kể cả thời gian làm việc tại khu vực nhà nước được tuyển dụng lần cuối vào doanh nghiệp chuyển quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng tài sản trước ngày 01/01/1995[3]; và
  • Trường hợp người sử dụng lao động của doanh nghiệp sau khi chuyển quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng tài sản của doanh nghiệp tiếp tục thực hiện chuyển quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng tài sản một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp thì người sử dụng lao động trước và sau khi chuyển quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng tài sản cũng có trách nhiệm thực hiện các trách nhiệm nêu trên.

Như vậy, căn cứ quy định nêu trên, khi thực hiện việc chuyển quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng tài sản, doanh nghiệp với tư cách là người sử dụng lao động trước hết phải lập phương án sử dụng lao động. Căn cứ vào phương án sử dụng lao động đó, nếu người lao động được điều chuyển làm công việc mới tại doanh nghiệp sau khi chuyển quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng tài sản, hợp đồng lao động với người sử dụng lao động trước sẽ chấm dứt và người sử dụng lao động kế tiếp có trách nhiệm tính trả trợ cấp thôi việc hoặc trợ cấp mất việc làm theo quy định của Bộ luật lao động 2012 đối với thời gian người lao động làm việc thực tế cho mình và trợ cấp thôi việc đối với thời gian người lao động làm việc thực tế tại doanh nghiệp trước khi chuyển quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng tài sản. Nói cách khác, trách nhiệm trả trợ cấp thôi việc cho thời gian người lao động làm việc thực tế cho người sử dụng lao động trước sẽ được người sử dụng lao động sau khi chuyển quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng tài sản kế thừa và thực hiện.

Bên cạnh đó, cần lưu ý thêm rằng, theo quy định người sử dụng lao động cũ phải thanh toán trợ cấp thôi việc cho người lao động thời hạn 07 ngày kể từ ngày chấm dứt hợp đồng lao động. Trường hợp chậm thanh toán trợ cấp thôi việc thì người sử dụng lao động sẽ bị phạt vi phạm hành chính và trả lãi cho số tiền trợ cấp thôi việc chậm chi trả tính theo lãi suất tối đa áp dụng đối với tiền gửi không kỳ hạn do Ngân hàng Nhà nước Việt Nam công bố tại thời điểm xử phạt của số tiền trợ cấp thôi việc[4].

  1. Mức lương làm căn cứ chi trả trợ cấp thôi việc

 Khi người sử dụng lao động chi trả trợ cấp thôi việc cho người lao động theo quy định của Bộ luật lao động 2012, tiền lương làm căn cứ tính trợ cấp thôi việc được tính là tiền lương bình quân theo hợp đồng lao động của 06 tháng liền kề trước khi người lao động thôi việc hoặc mất việc làm, trong đó bao gồm các khoản tiền sau[5]:

  • Mức lương tính theo thời gian của công việc hoặc chức danh theo thang lương, bảng lương do người sử dụng lao động xây dựng theo quy định của pháp luật lao động mà người sử dụng lao động và người lao động đã thỏa thuận. Đối với người lao động hưởng lương theo sản phẩm hoặc lương khoán thì sử dụng mức lương tính theo thời gian để xác định đơn giá sản phẩm hoặc lương khoán;
  • Các khoản phụ cấp lương để bù đắp yếu tố về điều kiện lao động, tính chất phức tạp công việc, điều kiện sinh hoạt, mức độ thu hút lao động mà mức lương thỏa thuận trong hợp đồng lao động chưa được tính đến hoặc tính chưa đầy đủ mà người lao động và người sử dụng lao động đã thỏa thuận; và
  • Các khoản bổ sung xác định được mức tiền cụ thể cùng với mức lương thỏa thuận trong hợp đồng lao động và trả thường xuyên trong mỗi kỳ trả lương mà người lao động và người sử dụng lao động đã thỏa thuận.

[1] Điều 45 Bộ luật lao động 2012

[2] Điều 15.2 Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015 và Điều 49 Bộ luật lao động 2012

[3] Điều 15.2 Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015 và Điều 48 và 49 Bộ luật lao động 2012

[4] Điều 8 Nghị định số 95/2013/NĐ-CP ngày 22 /8/2013, được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 88/2015/NĐ-CP ngày 07/10/2015

[5] Điều 8.1 và Điều 4 Thông tư 47/2015/TT-BLĐTBXH ngày 16/11/2015[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 55: Người sử dụng lao động có thể xử lý kỷ luật người lao động trong trường hợp người lao động có thái độ, năng suất và hiệu quả làm việc không tốt không? Cũng trong trường hợp này người sử dụng lao động có thể chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động được không?” state=”close”]

  1. Người sử dụng lao động có thể xử lý kỷ luật người lao động trong trường hợp người lao động có thái độ, năng suất và hiệu quả làm việc không tốt không?

Căn cứ theo quy định tại Điều 118 của Bộ luật lao động 2012, kỷ luật lao động được hiểu là những quy định về việc tuân theo thời gian, công nghệ và điều hành sản xuất, kinh doanh trong Nội quy lao động. Qua đó có thể thấy rằng Nội quy lao động do người sử dụng lao động xây dựng có vai trò đặc biệt chủ yếu trong việc buộc người lao động đảm bảo và tuân thủ đúng các quy chế về mặt thời gian, trật tự, kỷ luật và nguyên tắc tại nơi làm việc. Những nội dung liên quan đến phúc lợi cũng như tiêu chuẩn đánh giá về mặt tác phong, mức độ hoàn thành công việc của người lao động trong suốt quá trình làm việc sẽ không được thiết lập và bao gồm tại Nội quy lao động này. Như vậy, chỉ trong trường hợp người lao động vi phạm những quy định về thời gian làm việc và/hoặc quy trình sản xuất, kinh doanh cụ thể đã được người sử dụng lao động quy định tại Nội quy lao động, người sử dụng lao động mới có thể xem xét xử lý kỷ luật người lao động đó theo một trong các hình thức được quy định tại Điều 125 của Bộ luật lao động 2012 bao gồm: khiển trách; kéo dài thời hạn nâng lương không quá 06 tháng; cách chức; và sa thải.

Trong đó, hình thức sa thải quy định tại Điều 126 của Bộ luật lao động 2012 chỉ được áp dụng theo một trong những trường hợp sau đây:

  • Trộm cắp, tham ô, đánh bạc, cố ý gây thương tích, sử dụng ma tuý trong phạm vi nơi làm việc, tiết lộ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ của người sử dụng lao động, có hành vi gây thiệt hại nghiêm trọng hoặc đe doạ gây thiệt hại đặc biệt nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của người sử dụng lao động;
  • Người lao động bị xử lý kỷ luật kéo dài thời hạn nâng lương mà tái phạm trong thời gian chưa xoá kỷ luật hoặc bị xử lý kỷ luật cách chức mà tái phạm. Tái phạm là trường hợp người lao động lặp lại hành vi vi phạm đã bị xử lý kỷ luật trong thời gian 06 tháng đối với hình thức xử lý kỷ luật kéo dài thời hạn nâng lương và 03 năm đối với hình thức kỷ luật cách chức (Điều 127.1 của Bộ luật lao động 2012); hoặc
  • Người lao động tự ý bỏ việc 05 ngày cộng dồn trong 01 tháng hoặc 20 ngày cộng dồn trong 01 năm mà không có lý do chính đáng. Các lý do chính đáng theo Điều 31.2 của Nghị định 05/2015/NĐ-CP (“Nghị định 05”) bao gồm:
  • Do thiên tai, hỏa hoạn;
  • Bản thân, bố đẻ, mẹ đẻ, bố nuôi, mẹ nuôi, bố vợ, mẹ vợ, bố chồng, mẹ chồng, vợ hoặc chồng, con đẻ, con nuôi hợp pháp bị ốm có giấy xác nhận của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật; và
  • Các trường hợp khác được quy định trong nội quy lao động.

Có thể nhận thấy rằng thái độ, năng suất và hiệu quả làm việc không tốt của người lao động sẽ không được xem xét là hành vi vi phạm Nội quy lao động để có thể xử lý kỷ luật lao động theo Điều 118 của Bộ luật lao động 2012 nói chung hay áp dụng hình thức xử lý kỷ luật lao động sa thải theo Điều 126 của Bộ luật lao động 2012 nói riêng. Bởi lẽ, các hành vi liên quan đến thái độ, tác phong, năng suất làm việc của người lao động sẽ không thuộc phạm vi điều chỉnh của Nội quy lao động như đã phân tích trên.

Trên thực tế, một số doanh nghiệp có quy định trong Nội quy lao động với nội dung sau: “hình thức kéo dài thời hạn nâng lương hoặc cách chức sẽ được áp dụng nếu người lao động thiếu trách nhiệm, không hoàn thành công việc được giao, gây ảnh hưởng đến chất lượng sản phẩm hoặc kết quả hoạt động, lợi ích của Công ty”. Dựa trên điều khoản này, người sử dụng lao động có quyền áp dụng hình thức xử lý kỷ luật lao động là kéo dài thời hạn nâng lương hoặc cách chức đối với người lao động trong trường hợp người lao động không hoàn thành tốt công việc được giao. Tuy nhiên, theo nội dung pháp luật viện dẫn trên và thực tiễn áp dụng pháp luật lao động, điều khoản tại Nội quy lao động của người sử dụng lao động có thể bị xem xét là không đúng mục đích và vượt quá phạm vi bao hàm của một Nội quy lao động như được quy định tại Điều 119.2 của Bộ luật lao động 2012. Vì lẽ đó, người sử dụng lao động sẽ không thể xử lý kỷ luật lao động (bao gồm bằng cả hình thức sa thải và kéo dài thời hạn nâng lương, cách chức) đối với người lao động trong trường hợp này cho dù đã có đầy đủ cơ sở xác định thái độ và kết quả làm việc của người lao động không tốt. Việc xử lý kỷ luật người lao động trong tình huống này có thể khiến người sử dụng lao động phải đối mặt với rủi ro pháp lý rất lớn. Cụ thể như sau:

  • Nếu người sử dụng lao động không tuân thủ đúng theo quy trình xử lý kỷ luật người lao động, người sử dụng lao động có thể phải chịu một khoản tiền phạt hành chính từ 10.000.000 đồng đến 20.000.000 đồng theo quy định tại Điều 15 của Nghị định 95/2013/NĐ-CP được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 88/2015/NĐ-CP. Cụ thể quy trình xử lý kỷ luật lao động như sau:
  • Bước 1: Gửi thông báo bằng văn bản về việc tham dự cuộc họp xử lý kỷ luật lao động cho Ban chấp hành công đoàn cơ sở hoặc Ban chấp hành công đoàn cấp trên cơ sở nơi chưa thành lập công đoàn cơ sở và người lao động ít nhất 05 ngày làm việc trước khi tiến hành cuộc họp;
  • Bước 2: Tiến hành cuộc họp xử lý kỷ luật lao động khi có mặt đầy đủ các thành phần tham dự. Trường hợp người sử dụng lao động đã 03 lần thông báo bằng văn bản, mà một trong các thành phần tham dự không có mặt thì người sử dụng lao động tiến hành cuộc họp xử lý kỷ luật lao động. Ngoài ra, người sử dụng lao động cần lưu ý rằng, việc người sử dụng lao động gửi thư đến địa chỉ cư trú cho người lao động mang nội dung đề nghị người lao động quay trở lại làm việc sẽ không được xem là thông báo về cuộc họp xử lý kỷ luật lao động trong trường hợp người sử dụng lao động áp dụng hình thức sa thải do người lao động tự ý bỏ việc.
  • Bước 3: Lập biên bản cuộc họp và thông qua các thành viên tham dự trước khi kết thúc cuộc họp. Biên bản phải có đầy đủ chữ ký của các thành phần tham dự cuộc họp và người lập biên bản. Trường hợp một trong các thành phần đã tham dự cuộc họp mà không ký vào biên bản thì phải ghi rõ lý do;
  • Bước 4: Ban hành quyết định xử lý kỷ luật lao động đối với người lao động trong thời hạn của thời hiệu xử lý kỷ luật lao động hoặc thời hạn kéo dài thời hiệu xử lý kỷ luật lao động theo quy định tại Điều 124 của Bộ luật lao động 2012 (06-08 tháng kể từ ngày xảy ra hành vi vi phạm). Đại diện theo pháp luật của người sử dụng lao động sẽ là người có thẩm quyền ban hành quyết định xử lý kỷ luật. Người được ủy quyền giao kết hợp đồng lao động chỉ có thẩm quyền xử lý kỷ luật lao động theo hình thức khiển trách.
  • Bước 5: Gửi quyết định xử lý kỷ luật lao động đến các thành phần tham dự phiên họp xử lý kỷ luật lao động.
  • Hơn nữa, trong trường hợp người lao động có khiếu nại đến các cơ quan giải quyết tranh chấp lao động hoặc khởi kiện ra tòa án có thẩm quyền và nếu cơ quan giải quyết tranh chấp lao động hoặc tòa án có thẩm quyền xem xét vụ án và kết luận quyết định xử lý kỷ luật lao động của người sử dụng lao động là trái pháp luật (chưa có cơ sở pháp lý và thủ tục chưa đúng theo quy định vì không có công đoàn tham gia để bảo vệ quyền lợi của người lao động – trừ trường hợp người sử dụng lao động đã mời 03 lần mà công đoàn vẫn không tham gia), người sử dụng lao động còn bị buộc hủy quyết định xử lý kỷ luật đã ban hành và phục hồi lại toàn bộ quyền lợi của người lao động (nếu có).
  1. Cũng trong trường hợp này người sử dụng lao động có thể chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động được không?
  • Trường hợp 1: Người sử dụng lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động.

Trong trường hợp trên, nếu người sử dụng lao động có mong muốn chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động do hiệu quả làm việc của người này không tốt, người sử dụng lao động có thể xem xét đến khả năng đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động. Theo đó, Điều 38.1 (a) của Bộ luật lao động 2012 quy định người sử dụng lao động được quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động đang có hiệu lực với người lao động nếu người lao động thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng lao động. Tuy nhiên, để đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trong trường hợp này là đúng pháp luật, người sử dụng lao động cần phải thỏa mãn các điều kiện sau đây:

  • Phải có quy chế cụ thể về tiêu chí đánh giá mức độ hoàn thành công việc, được ban hành sau khi có ý kiến của tổ chức đại diện tập thể lao động tại cơ sở (Điều 12.1 của Nghị định 05) và người lao động trên thực tế đã không hoàn thành công việc như các tiêu chí được nêu tại quy chế đó;
  • Thông báo về việc người sử dụng lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động cho người lao động biết trước ít nhất 45 ngày đối với hợp đồng lao động không xác định thời hạn; và 30 ngày đối với hợp đồng lao động xác định thời hạn (Điều 38.2 của Bộ luật lao động 2012). Thông báo chấm dứt hợp đồng lao động nên có đầy đủ các nội dung về lý do chấm dứt, các cơ sở đánh giá người lao động không hoàn thành công việc theo quy chế cụ thể của người sử dụng lao động để tránh các tranh chấp xảy ra về sau. Ngoài ra, người sử dụng lao động cần lưu ý rằng, việc người sử dụng lao động đã gửi thư đến địa chỉ cư trú cho người lao động mang nội dung đề nghị người lao động quay trở lại làm việc thì những thư này không được xem là thông báo đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động cho người lao động; và
  • Thanh toán đầy đủ các khoản liên quan đến quyền lợi cho người lao động như lương, bảo hiểm, trợ cấp thôi việc,… trong thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày chấm dứt hợp đồng lao động (Điều 47.2 của Bộ luật lao động 2012). Để đảm bảo các khoản thanh toán không bị khiếu nại bởi người lao động, người sử dụng lao động nên có bảng tính chi tiết, lịch thanh toán cụ thể cho những khoản này gửi kèm với thông báo chấm dứt hợp đồng lao động để người lao động có ý kiến và xác nhận.

Tuy nhiên, đối với trường hợp này, người sử dụng lao động có thể bị người lao động kiện ra Tòa án cấp có thẩm quyền hoặc khiếu nại lên Thanh tra Sở Lao động, Thương binh và Xã hội. Theo đó, quyết định chấm dứt hợp đồng lao động có thể bị tuyên là trái pháp luật và người sử dụng lao động phải nhận lại người lao động trở lại làm việc và bồi thường ít nhất 02 tháng tiền lương theo hợp đồng lao động.

  • Trường hợp 2: Người sử dụng lao động thỏa thuận chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động.

Vì rủi ro pháp lý nêu trên đối với trường hợp xử lý kỷ luật lao động và đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động của người sử dụng lao động, để tránh rủi ro này, người sử dụng lao động có thể cân nhắc phương án thỏa thuận với người lao động để chấm dứt hợp đồng lao động đang có hiệu lực giữa các bên. Trong trường hợp này, người sử dụng lao động sẽ có thể phải trả thêm cho người lao động một khoản tiền như một khoản hỗ trợ tìm kiếm việc làm mới cho người lao động cùng lúc với việc chi trả những khoản bắt buộc khác theo quy định của pháp luật lao động.[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 56 Người sử dụng lao động có thể xử lý kỷ luật người lao động bằng hình thức khiển bằng trách miệng được không?” state=”close”]

Theo quy định tại Điều 125 Bộ luật lao động 2012, hình thức xử lý kỷ luật lao động bao gồm các hình thức sau: (i) khiển trách; (ii) kéo dài thời hạn nâng lương không quá 06 tháng; cách chức; và (iii) sa thải. Khi áp dụng một trong các hình thức xử lý kỷ luật lao động này, người sử dụng lao động phải thực hiện và tuân thủ theo các nguyên tắc và trình tự xử lý kỷ luật lao động như được quy định tại Điều 123 Bộ luật lao động 2012. Cụ thể Điều 30 Nghị định 05/2015/NĐ-CP và Điều 12 Thông tư 47/2015/TT-BLĐTBXH quy định:

  • Ít nhất 05 ngày làm việc trước khi tiến hành cuộc họp xử lý kỷ luật lao động, người sử dụng lao động phải gửi thông báo bằng văn bản cho Ban chấp hành công đoàn cơ sở hoặc Ban chấp hành công đoàn cấp trên cơ sở nơi chưa thành lập công đoàn cơ sở; người lao động; cha, mẹ hoặc người đại diện theo pháp luật của người lao động dưới 18 tuổi.
  • Cuộc họp xử lý kỷ luật lao động được tiến hành khi có mặt đầy đủ các thành phần tham dự được thông báo nói trên. Trường hợp người sử dụng lao động đã 03 lần thông báo bằng văn bản (không tính các lần hoãn hoặc hủy hoặc thay đổi địa điểm cuộc họp), mà một trong các thành phần tham dự không có mặt thì người sử dụng lao động tiến hành cuộc họp xử lý kỷ luật lao động, trừ trường hợp người lao động đang trong thời gian không được xử lý kỷ luật quy định tại Điều 123.4 Bộ luật lao động 2012.

Cuộc họp xử lý kỷ luật lao động phải được lập thành biên bản và được thông qua các thành viên tham dự trước khi kết thúc cuộc họp. Biên bản phải có đầy đủ chữ ký của các thành phần tham dự cuộc họp và người lập biên bản. Trường hợp một trong các thành phần đã tham dự cuộc họp mà không ký vào biên bản thì phải ghi rõ lý do.

Người có thẩm quyền giao kết hợp đồng lao động của doanh nghiệp là người có thẩm quyền ra quyết định xử lý kỷ luật lao động đối với người lao động. Người được ủy quyền giao kết hợp đồng lao động chỉ có thẩm quyền xử lý kỷ luật lao động theo hình thức khiển trách. Đối với các hình thức xử lý kỷ luật lao động khác thì sau khi kết thúc cuộc họp xử lý kỷ luật lao động, người được ủy quyền giao kết hợp đồng lao động có trách nhiệm hoàn thiện hồ sơ, đề nghị người sử dụng lao động xem xét, ra quyết định và tổ chức thực hiện theo quyết định xử lý kỷ luật lao động được ban hành.

  • Quyết định xử lý kỷ luật lao động phải được ban hành trong thời hạn của thời hiệu xử lý kỷ luật lao động hoặc thời hạn kéo dài thời hiệu xử lý kỷ luật lao động theo Điều 124 Bộ luật lao động 2012, Quyết định xử lý kỷ luật lao động phải được gửi đến các thành phần tham dự phiên họp xử lý kỷ luật lao động.

Với những quy định pháp luật trên đây cho thấy khi xử lý kỷ luật lao động bất kể bằng hình thức nào, người sử dụng lao động đều phải chấp hành và thực hiện đúng quy trình nói trên bao gồm các bước từ thông báo bằng văn bản đến thành phần tham dự bắt buộc nêu trên, bắt đầu tiến hành cuộc họp cho đến khi ra quyết định xử lý kỷ luật lao động, tuy nhiên trên thực tế sẽ khó cho doanh nghiệp thực hiện đúng các bước này, đặc biệt là các doanh nghiệp sản xuất có đông người lao động. Quyết định xử lý kỷ luật lao động phải ban hành bằng văn bản trong thời hạn của thời hiệu. Theo đó, hình thức khiển trách bằng miệng không còn phù hợp với quy định của Bộ luật lao động mới như trước đây nữa và hiển nhiên không được tính là một căn cứ làm cơ sở cho người sử dụng lao động áp dụng hình thức xử lý kỷ luật khác nặng hơn đối với người lao động.

Vì vậy, người sử dụng lao động không thể kỷ luật người lao động với hình thức khiển trách bằng miệng. Thay vào đó, người sử dụng lao động phải gửi thông báo bằng văn bản đến Ban chấp hành công đoàn cơ sở và người lao động trước khi tiến hành cuộc họp xử lý kỷ luật lao động. Nội dung của cuộc họp xử lý kỷ luật lao động phải được người sử dụng lao động lập thành biên bản với đầy đủ chữ ký của các bên tham dự (trường hợp không ký phải ghi rõ lý do). Căn cứ trên biên bản họp, người sử dụng lao động sẽ cân nhắc việc có ban hành một quyết định xử lý kỷ luật lao động (khiển trách bằng văn bản hoặc hình thức khác căn cứ theo Nội quy lao động đã đăng ký với Cơ quan nhà nước có thẩm quyền) đối với người lao động hay không.

Ngoài ra, cần lưu ý thêm về thẩm quyền ban hành quyết định xử lý kỷ luật. Theo quy định tại Điều 30.4 và Điều 3.1 (a) của Nghị định số 05/2015/NĐ-CP, người đại diện theo pháp luật được quy định theo điều lệ doanh nghiệp sẽ là người có thẩm quyền ra quyết định xử lý kỷ luật lao động đối với người lao động. Tuy nhiên, trong trường hợp người có thẩm quyền không trực tiếp ban hành quyết định xử lý kỷ luật thì chỉ có người được ủy quyền hợp pháp trước để giao kết hợp đồng lao động với người lao động mới được phép xử lý kỷ luật lao động, và chỉ được thực hiện duy nhất với hình thức khiển trách. Đối với các hình thức xử lý kỷ luật lao động khác thì sau khi kết thúc cuộc họp xử lý kỷ luật lao động, người được ủy quyền trước để giao kết hợp đồng lao động có trách nhiệm hoàn thiện hồ sơ, đề nghị người đại diện theo pháp luật xem xét, ra quyết định và tổ chức thực hiện theo quyết định xử lý kỷ luật lao động được ban hành.[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 57: Đối với hình thức xử lý kỷ luật sa thải, NSDLĐ có phải quy định cụ thể hành vi nào được xem là hành vi vi phạm theo Điều 126.1 BLLĐ trong NQLĐ không?” state=”close”]

Căn cứ theo quy định tại Điều 126.1 của BLLĐ, NSDLĐ có quyền xử lý kỷ luật sa thải đối với NLĐ có hành vi trộm cắp, tham ô, đánh bạc, cố ý gây thương tích, sử dụng ma túy trong phạm vi nơi làm việc, tiết lộ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ của NSDLĐ, có hành vi gây thiệt hại nghiêm trọng hoặc đe doạ gây thiệt hại đặc biệt nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của NSDLĐ.

Tuy nhiên, Nghị định 05/2015/NĐ-CP và những văn bản hướng dẫn liên quan đều chưa có quy định nào bắt buộc NSDLĐ phải cụ thể, làm rõ về khái niệm trộm cắp, tham ô, tiết lộ bí mật kinh doanh…trong quy chế riêng của doanh nghiệp. Tuy nhiên, trên thực tế, các doanh nghiệp nên có những điều khoản chi tiết cho những vấn đề này để minh bạch hơn trong việc áp dụng hình thức xử lý kỷ luật lao động sa thải. Ví dụ, doanh nghiệp có thể quy định cụ thể mức giá trị của tài sản trộm cắp, tham ô, mức giá trị của tài sản bị thiệt hại (không quan trọng giá trị lớn hay nhỏ)…và liệt kê cụ thể các thông tin, dữ liệu nào thuộc danh mục bí mật kinh doanh vào trong các quy chế nội bộ của doanh nghiệp.[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 58: Giấy xác nhận của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được xác định như thế nào trong trường hợp người lao động nghỉ việc do bản thân hoặc người thân của người lao động bị ốm?” state=”close”]

Hiện nay, chưa có quy định pháp luật nào hướng dẫn các loại giấy tờ nào được xem là Giấy xác nhận của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 41 và Điều 42 của Luật Khám bệnh, chữa bệnh 2009 thì các cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được tổ chức dưới các hình thức sau:

  • Bệnh viện;
  • Cơ sở giám định y khoa;
  • Phòng khám đa khoa;
  • Phòng khám chuyên khoa, bác sỹ gia đình;
  • Phòng chẩn trị y học cổ truyền;
  • Nhà hộ sinh;
  • Cơ sở chẩn đoán;
  • Cơ sở dịch vụ y tế;
  • Trạm y tế cấp xã và tương đương;
  • Các hình thức tổ chức khám bênh, chữa bênh khác (tham khảo quy định tại Điều 22 của Nghị định số 109/2016/NĐ-CP.

Hơn nữa các cơ sở nêu trên còn phải đủ điều kiện cấp Giấy phép hoạt động đối với cơ sở khám bệnh, chữa bệnh. Như vậy, Giấy xác nhận của cơ sở khám bênh, chữa bệnh được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật sẽ được hiểu là Giấy xác nhận được các cơ sở nêu trên cấp cho người lao động hoặc người thân người lao động quy định tại Điều 31.2.b của Nghị định số 05/2015/NĐ-CP.

Trên thực tế, Giấy xác nhận nghỉ việc hưởng bảo hiểm xã hội tại phụ lục 12 của Thông tư số 14/2016/TT-BYT được xem là một trong những Giấy xác nhận chứng minh cho trường hợp nghỉ việc có lý do của người lao động. Trong đó, Giấy xác nhận nghỉ việc hưởng bảo hiểm xã hội ghi nhận rõ thông tin người bệnh và số ngày nghỉ cụ thể để người sử dụng lao động làm căn cứ xác định số ngày nghỉ việc có lý do của người lao động.[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 59: Trường hợp nào người sử dụng lao động được tạm đình chỉ công việc của người lao động trên 15 ngày? Trong thời gian tạm đình chỉ nếu người lao động không có yêu cầu tạm ứng lương, người sử dụng lao động có phải thực hiện việc tạm ứng không?” state=”close”]

  1. Trường hợp nào người sử dụng lao động được tạm đình chỉ công việc của người lao động trên 15 ngày?

Căn cứ theo quy định tại Điều 129 của Bộ luật lao động 2012, người sử dụng lao động được tạm đình chỉ công việc của người lao động nếu xét thấy vụ việc vi phạm có những tình tiết phức tạp, nếu xét thấy để người lao động tiếp tục làm việc sẽ gây khó khăn cho việc xác minh và chỉ được tiến hành sau khi tham khảo ý kiến của công đoàn cơ sở. Trong trường hợp chưa thành lập công đoàn cơ sở thì phải có ý kiến của công đoàn cấp trên trực tiếp. Thời hạn đình chỉ không được quá 15 ngày, trường hợp đặc biệt cũng không được quá 90 ngày. Như vậy, người sử dụng lao động được tạm đình chỉ công việc của người lao động trên 15 ngày nhưng không quá 90 ngày trong trường hợp đặc biệt.

Tuy nhiên, hiện nay chưa có văn bản pháp luật nào quy định cụ thể về trường hợp đặc biệt nói trên. Theo đó, người sử dụng lao động có thể giải thích trường hợp đặc biệt bằng cách áp dụng tương tự đối với các trường hợp kéo dài thời hiệu xử lý kỷ luật theo quy định tại Điều 124.1 của Bộ luật lao động 2012, cụ thể: hành vi vi phạm liên quan trực tiếp đến tài chính, tài sản, tiết lộ bí mật công nghệ, bí mật kinh doanh. Và, các hành vi theo quy định tại Điều 126.1 Bộ luật lao động 2012: hành vi trộm cắp, tham ô, đánh bạc, cố ý gây thương tích, sử dụng ma tuý trong phạm vi nơi làm việc, tiết lộ bí mật kinh doanh, bí mật công nghệ, xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ của người sử dụng lao động, có hành vi gây thiệt hại nghiêm trọng hoặc đe doạ gây thiệt hại đặc biệt nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của người sử dụng lao động.

Ngoài ra, trên thực tế, hầu như những trường hợp đặc biệt hoặc vụ việc có tính chất phức tạp đều xuất phát từ nguyên nhân chính là việc thu thập chứng cứ khó khăn hoặc cần thêm thời gian. Do đó, người sử dụng lao động nên dự đoán sẵn những trường hợp hoặc vụ việc nào mà việc thu thập chứng cứ sẽ khó khăn hoặc cần thêm thời gian để cụ thể hoá trong nội quy lao động là trường hợp đặc biệt để thuận tiện trong việc thực hiện tạm đình chỉ.

  1. Trong thời gian tạm đình chỉ nếu người lao động không có yêu cầu tạm ứng lương, người sử dụng lao động có phải thực hiện việc tạm ứng không?

Theo cách thức quy định chung trong Bộ luật lao động, khi dùng từ “được” có nghĩa nhà làm luật muốn nhấn mạnh đến tính chất bắt buộc người sử dụng lao động phải tạm ứng lương, không phụ thuộc vào lời yêu cầu của người lao động.[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 60: Đối với trường hợp áp dụng hình thức xử lý kỷ luật sa thải do tái phạm thì hành vi tái phạm có bắt buộc phải là cùng một hành vi đã bị xử lý kỷ luật trước đó không? Nội dung của Nội quy lao động quy định: “Người lao động sẽ bị xử lý kỷ luật kéo dài thời hạn nâng lương nếu người lao động tái phạm bằng việc thực hiện hành vi vi phạm khác mà người lao động đã bị xử lý khiển trách trong thời gian 06 tháng gần nhất không kể có lặp lại cùng một hành vi hay không” có trái pháp luật không?” state=”close”]

  1. Đối với trường hợp áp dụng hình thức xử lý kỷ luật sa thải do tái phạm thì hành vi tái phạm có bắt buộc phải là cùng một hành vi đã bị xử lý kỷ luật trước đó không?

Căn cứ theo quy định tại Điều 126.2 của Bộ luật lao động 2012, tái phạm được hiểu là trường hợp người lao động lặp lại hành vi vi phạm đã bị xử lý kỷ luật mà chưa được xóa kỷ luật theo quy định tại Điều 127 của Bộ luật lao động 2012. Do đó, liên quan đến trường hợp nêu trên, người sử dụng lao động chỉ có thể xử lý kỷ luật sa thải người lao động nếu người lao động đã thực hiện lặp lại hành vi đã bị xử lý kỷ luật dưới hình thức kéo dài thời hạn nâng lương trước đó mà vẫn đang trong thời gian chưa được xóa kỷ luật (cụ thể 06 tháng kể từ ngày ban hành quyết định kéo dài thời hạn nâng lương) hoặc xử lý kỷ luật dưới hình thức cách chức (trong vòng 03 năm kể tư ngày ban hành quyết định cách chức) theo quy định trong Nội quy lao động đã được đăng ký với cơ quan quản lý nhà nước về lao động có thẩm quyền.

Ngoài ra, cũng theo quy định tại Điều 126 của Bộ luật lao động 2012, tái phạm chỉ được áp dụng trong trường hợp xử lý kỷ luật dưới hình thức sa thải. Tuy nhiên theo quy định về thời hạn xóa kỷ luật tại Điều 127.1 của Bộ luật lao động 2012, có thể hiểu rằng quy định về tái phạm đối với hình thức xử lý kỷ luật khiển trách cũng áp dụng tương tự như quy định về tái phạm đối với hình thức xử lý kỷ luật kèo dài thời hạn nâng lương và cách chức bởi có quy định về thời hạn xóa kỷ luật đối với trường hợp cách chức.

  1. Nội dung của Nội quy lao động quy định: “Người lao động sẽ bị xử lý kỷ luật kéo dài thời hạn nâng lương nếu người lao động tái phạm bằng việc thực hiện hành vi vi phạm khác mà người lao động đã bị xử lý khiển trách trong thời gian 06 tháng gần nhất không kể có lặp lại cùng một hành vi hay không” có trái pháp luật không?

Như đã phân tích nêu trên, tái phạm phải được hiểu là lặp lại hành vi vi phạm đã bị xử lý kỷ luật trước đó. Do đó, việc sử dụng từ “tái phạm” sẽ không được áp dụng trong trường hợp này khi mà hành vi vi phạm trước đó và hành vi vi phạm hiện tại là không giống nhau. Hơn nữa, thời hạn xóa kỷ luật lao động đối với hình thức khiển trách là 03 tháng. Nên, người sử dụng lao động quy định nội dung “Người lao động sẽ bị xử lý kỷ luật kéo dài thời hạn nâng lương nếu người lao động tái phạm bằng việc thực hiện hành vi vi phạm khác mà người lao động đã bị xử lý khiển trách trong thời gian 06 tháng gần nhất không kể có lặp lại cùng một hành vi hay không” như trên trong Nội quy lao động là chưa đúng với quy định pháp luật.[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 61: Người sử dụng lao động có phải thông báo trước bằng văn bản cho người lao động về cuộc họp xử lý kỷ luật lao động không nếu người lao động đồng ý tiến hành cuộc họp mà không cần thiết phải thông qua thủ tục thông báo trước của người sử dụng lao động? Người sử dụng lao động có bắt buộc thông báo trước 05 ngày làm việc đối với các thông báo lần thứ 2 và lần thứ 3 nếu không có mặt đầy đủ thành phần tham dự cuộc họp xử lý kỷ luật lao động trong các cuộc họp xử lý kỷ luật lao động trước đó?” state=”close”]

  1. Người sử dụng lao động có phải thông báo trước bằng văn bản cho NLĐ về cuộc họp xử lý kỷ luật lao động không nếu người lao động đồng ý tiến hành cuộc họp mà không cần thiết phải thông qua thủ tục thông báo trước của người sử dụng lao động?

Căn cứ theo quy định tại Điều 30.1 của Nghị định số 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015, người sử dụng lao động bắt buộc phải thông báo bằng văn bản tới người lao động về cuộc họp xử lý kỷ luật trước ít nhất 05 ngày làm việc kể cả đối với trường hợp người lao động từ bỏ quyền được thông báo trước hoặc người lao động đồng ý tiến hành cuộc họp mà không cần phải thông qua thủ tục thông bao trước. Ngoài ra, việc tuân thủ quy trình, thủ tục xử lý kỷ luật là rất quan trọng. Trong trường hợp người sử dụng lao động không thực hiện đúng trình tự thủ tục, đây sẽ được xem một trong những rủi ro khi người lao động đưa vụ việc kỷ luật lao động ra giải quyết tại cơ quan có thẩm quyền quản lý lao động hoặc tòa án có thẩm quyền. Theo đó, người lao động đã không thực hiện đúng quy trình, thủ tục theo đúng các bước quy định của pháp luật và hành vi này có thể được xem là hành vi gây bất lợi cho người lao động trái với nguyên tắc đảm bảo lợi ích của người lao động theo quy định của Bộ luật lao động.

  1. Người sử dụng lao động có bắt buộc thông báo trước 05 ngày làm việc đối với các thông báo lần thứ 2 và lần thứ 3 nếu không có mặt đầy đủ thành phần tham dự cuộc họp xử lý kỷ luật lao động trong các cuộc họp xử lý kỷ luật lao động trước đó?

Đối với trường hợp này, người sử dụng lao động vẫn có nghĩa vụ bắt buộc thông báo bằng văn bản lần thứ 2 và lần thứ 3 về buổi họp xử lý kỷ luật trước ít nhất là 05 ngày làm việc đối với những thành phần có yêu cầu tham dự (bao gồm người lao động, người đại diện theo pháp luật của người lao động dưới 18 tuổi, Ban chấp hành công đoàn cơ sở hoặc Ban chấp hành công đoàn cấp trên cơ sở nơi chưa thành lập công đoàn cơ sở). Trường hợp người sử dụng lao động đã 03 lần thông báo bằng văn bản, mà một trong các thành phần tham dự không có mặt thì người sử dụng lao động tiến hành cuộc họp xử lý kỷ luật lao động, trừ trường hợp người lao động đang trong thời gian không được xử lý kỷ luật quy định tại Điều 123.4 của Bộ luật lao động 2012.[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 62: Bộ luật lao động 2012 có quy định người sử dụng lao động có thể sa thải người lao động trong trường hợp người lao động có hành vi gây thiệt hại nghiêm trọng hoặc đe doạ gây thiệt hại đặc biệt nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của người sử dụng lao động. Vậy như thế nào là gây thiệt hại nghiêm trọng hoặc đe doạ gây thiệt hại đặc biệt nghiêm trọng” state=”close”]

  1. Căn cứ quy định pháp luật có liên quan nào để xác định thiệt hại nghiêm trọng hoặc đe doạ gây thiệt hại đặc biệt nghiêm trọng?

Hiện tại, pháp luật lao động và các văn bản hướng dẫn có liên quan chưa đưa ra một quy định cụ thể nào về mức quy chuẩn chung để xác định thiệt hại nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng. Vì vậy, về mặt nguyên tắc, mức độ thiệt hại nghiêm trọng và đặc biệt nghiêm trọng phải được quy định cụ thể trong Nội quy lao động của Công ty để làm cơ sở pháp lý rõ ràng cho việc áp dụng hình thức kỷ luật lao động sa thải đối với người lao động. Mức độ thiệt hại do người sử dụng lao động tự quy định nhưng phải hợp lý và phù hợp với thực tiễn và tham khảo ý kiến của Ban chấp hành công đoàn cơ sở.

Liên quan đến vấn đề trên, theo quan điểm hướng dẫn không chính thức của các cơ quan lao động địa phương hoặc quan điểm xét xử các vụ việc tranh chấp về lao động của Tòa án trong một số trường hợp tương tự, việc xác định mức độ thiệt hại nghiêm trọng trong trường hợp này thường được căn cứ gián tiếp thông qua quy định tại Điều 130.1 của Bộ luật lao động 2012 quy định về bồi thường thiệt hại của người lao động trong trường hợp làm hư hỏng dụng cụ, thiết bị hoặc có hành vi gây thiệt hại tài sản của người sử dụng lao động. Theo đó, “thiệt hại không nghiêm trọng” để xác định trách nhiệm bồi thường của người lao động được Bộ luật lao động 2012 xác định là không quá 10 tháng lương tối thiểu vùng do Chính phủ công bố được áp dụng tại nơi người lao động làm việc tại thời điểm xảy ra vi phạm. Từ quy định này, có thể hiểu mức “thiệt hại nghiêm trọng” sẽ phải từ 10 tháng lương tối thiểu vùng trở lên được áp dụng tại nơi người lao động làm việc.

  1. Mức căn cứ để xác định thiệt hại nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng là gì?

Theo quy định tại Điều 4.1 của Nghị định 153/2016/NĐ-CP ngày 14/11/2016 quy định về mức lương tối thiểu vùng “Trường hợp doanh nghiệp có đơn vị, chi nhánh hoạt động trên các địa bàn có mức lương tối thiểu vùng khác nhau thì đơn vị, chi nhánh hoạt động ở địa bàn nào, áp dụng mức lương tối thiểu vùng quy định đối với địa bàn đó”. Vì vậy, trong trường hợp người sử dụng lao động có số lượng người lao động làm việc tại nhiều địa điểm thuộc các vùng có mức lương tối thiểu khác nhau thì theo nguyên tắc trên, người sử dụng lao động sẽ phải xác định các mức thiệt hại nghiêm trọng theo từng nơi người lao động làm việc cụ thể trong Nội quy lao động của mình.

dụ1:

Nếu người lao động làm việc tại Thành phố Hồ Chí Minh – nơi Công ty có trụ sở chính được xác định là nơi có mức lương tối thiểu vùng cao nhất (trừ Huyện Bình Chánh), tương đương 3.980.000 VNĐ/tháng. Do đó, mức thiệt hại nghiêm trọng phù hợp nhất với trường hợp của Công ty phải từ 39.800.000 VNĐ trở lên đối với người lao động làm việc tại thành phố Hồ Chí Minh.

Ngoài ra, nên lưu ý rằng sau khi đăng ký Nội quy lao động tại cơ quan quản lý lao động có thẩm quyền nơi Công ty đặt trụ sở, người sử dụng lao động phải gửi một bản Nội quy lao động đã có hiệu lực đến cơ quan quản lý nhà nước về lao động cấp tỉnh nơi Công ty đặt chi nhánh, đơn vị, cơ sở sản xuất, kinh doanh để quản lý[1].

Ví dụ 2:

Trường hợp các điều khoản nêu trong Nội quy lao động của công ty về xử lý kỷ luật bằng hình thức sa thải như được nêu sau đây có phù hợp với quy định của pháp luật lao động không?

–           Cố ý phá hủy, gây thiệt hại nghiêm trọng cho máy móc, thiết bị, dụng cụ và tài sản của công ty trị giá từ đủ 500.000 đồng trở lên; và

          Giả mạo hoặc can thiệp vào báo biểu, tài liệu, dụng cụ, cứng từ, biên lai của công ty hoặc giả mạo con dấu, giả mạo chữ ký dẫn tới thiệt hại về lợi ích của công ty có giá trị từ đủ 500.000 đồng trở lên.

Như đã trình bày trên đây, khi xử lý kỷ luật sa thải đối với người lao động theo trường hợp người lao động có hành vi gây thiệt hại nghiêm trọng hoặc đe dọa gây thiệt hại đặc biệt nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của người sử dụng lao động, người sử dụng lao động trước tiên cần đảm bảo: (i) người lao động có hành vi gây thiệt hại nghiêm trọng hoặc đe dọa gây thiệt hại đặc biệt nghiêm trọng đã được quy định cụ thể trong Nội quy lao động của Công ty; và (ii) Nội quy lao động của Công ty đã quy định rõ mức độ xác định thiệt hại nghiêm trọng.

Theo quy định về hành vi bị xử lý kỷ luật sa thải thì trường hợp ví dụ được nêu ra trên đây đã thỏa mãn được yêu cầu nêu tại điểm (i) và (ii) nói trên. Theo đó, về mặt pháp lý, người sử dụng lao động có thể tiến hành kỷ luật sa thải đối với người lao động dựa trên quy định này nếu có đầy đủ bằng chứng chứng minh hành vi vi phạm của người lao động và thiệt hại của Công ty tương ứng. Tuy nhiên, như một vấn đề thực tiễn, tòa án và cơ quan lao động Việt Nam hiện nay thường xem xét mức độ xác định thiệt hại nghiêm trọng là phải từ 10 tháng lương tối thiểu vùng trở lên được áp dụng tại nơi người lao động làm việc. Như vậy, mức thiệt hại nghiêm trọng mà người sử dụng lao động đưa ra 500.000 VNĐ là chưa hợp lý và phù hợp với thực tiễn. Do đó, việc người sử dụng lao động xử lý kỷ luật người lao động dựa trên các quy định của Nội quy lao động được trích dẫn trong ví dụ này vẫn sẽ có rủi ro pháp lý.

Như vậy, khi xác định mức thiệt hại tài sản để làm căn cứ áp dụng hình thức kỷ luật sa thải đối với người lao động, người sử dụng lao động cần căn cứ vào cả mức lương tối thiểu vùng và quy định về 10 tháng lương tối thiểu như đã nêu trên. Cụ thể, tùy thuộc vào đặc điểm hoạt động kinh doanh của Công ty mà người sử dụng lao động sẽ đánh giá, xem xét và quy định mức thiệt hại nghiêm trọng, đặc biệt nghiêm trọng vào Nội quy lao động của mình phù hợp với thực tiễn và có ý kiến của Ban chấp hành công đoàn cơ sở.

[1] Điều 28.8 của Nghị định 05/2015/NĐ-CP [/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 63: Người lao động vi phạm Nội quy lao động nhưng không gây ra thiệt hại, có khả năng gây ra thiệt hại hoặc gây ra thiệt hại nhưng với giá trị nhỏ hơn mức thiệt hại nghiêm trọng được nêu trong Nội quy lao động thì người sử dụng lao động có thể xử lý kỷ luật sa thải hay áp dụng hình thức kỷ luật nào khác đối với người lao động được không?” state=”close”]

Theo quy định tại Điều 126.1 của Bộ luật lao động 2012, người sử dụng lao động được quyền áp dụng hình thức xử lý kỷ luật sa thải nếu người lao động có hành vi gây thiệt hại nghiêm trọng hoặc đe dọa gây thiệt hại đặc biệt nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của người sử dụng lao động. Theo đó, nếu hành vi của người lao động được nêu trên rơi vào một trong các hành vi gây thiệt hại nghiêm trọng bị xử lý sa thải mà Nội quy lao động của Công ty quy định, thì khi xử lý kỷ luật, người sử dụng lao động bắt buộc phải chứng minh: (i) có thiệt hại xảy ra tương ứng với giá trị thiệt hại nghiêm trọng mà người sử dụng lao động đề cập trong Nội quy lao động; và (ii) có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm của người lao động và thiệt hại đó. Vì vậy, trong tình huống được đưa ra, nếu trường hợp người lao động đã thực hiện hành vi cấm theo quy định tại Nội quy lao động của Công ty nhưng không gây ra thiệt hại hoặc không có thiệt hại xảy ra thì Công ty không thể xử lý kỷ luật sa thải người lao động.

Trong trường hợp này, người sử dụng lao động có thể xem xét xử lý kỷ luật lao động người lao động theo các hình thức xử lý kỷ luật lao động khác như khiển trách, kéo dài thời hạn nâng lương, cách chức nếu Nội quy lao động của Công ty có quy định.

Ví dụ:

Trường hợp người lao động thực hiện việc hút thuốc lá trong khu vực nhà xưởng công ty và có khả năng gây thiệt hại cho công ty thì người sử dụng lao động có thể áp dụng hình thức xử lý kỷ luật kéo dài thời hạn nâng lương đối với người lao động không?

Theo quy định tại Điều 125 của Bộ luật lao động 2012, ngoài hình thức xử lý kỷ luật lao động sa thải, người sử dụng lao động tùy thuộc vào mức độ vi phạm của người lao động còn có thể áp dụng các hình thức xử lý kỷ luật lao động khác như khiển trách, kéo dài thời hạn nâng lương không quá 06 tháng hoặc cách chức. Với các hình thức này, Bộ luật lao động 2012 không đặt ra điều kiện về yếu tố có thiệt hại xảy ra như đối với trường hợp của hình thức sa thải nói trên, nhưng người sử dụng lao động cần phải đảm bảo rằng các hành vi vi phạm của người lao động trong những trường hợp này đã được quy định cụ thể trong Nội quy lao động của Công ty[1].

Như vậy, trường hợp người lao động có hành vi hút thuốc trong Công ty hoặc trong khu vực nhà xưởng của Công ty và hành vi này đã được quy định cụ thể tại Nội quy lao động thì người sử dụng lao động có quyền áp dụng hình thức xử lý kỷ luật lao động kéo dài thời hạn nâng lương đối với người lao động. Khi tiến hành xử lý kỷ luật lao động, người sử dụng lao động cần lưu ý thực hiện đúng nguyên tắc, quy trình thủ tục xử lý kỷ luật lao động được quy định tại Điều 123 của Bộ luật lao động 2012, Điều 30 của Nghị định 05/2015/NĐ-CP, Điều 12 của Thông tư 47/2015/TT-BLĐTBXH; và quyết định xử lý kỷ luật lao động của người sử dụng lao động phải được ban hành trong thời hạn xử lý kỷ luật được quy định tại Điều 124 của Bộ luật lao động 2012.

[1] Điều 128.3 của Bộ Luật Lao Động[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 64: Hình thức xử lý kỷ luật cách chức áp dụng đối với những đối tượng nào? Chi trả lương, thưởng và chế độ bảo hiểm như thế nào cho người lao động sau khi tiến hành xử lý kỷ luật bằng hình thức cách chức? ” state=”close”]

  1. Hình thức xử lý kỷ luật cách chức áp dụng đối với những đối tượng nào?

Theo quy định của pháp luật lao động, cách chức là một trong những hình thức xử lý kỷ luật lao động, tuy nhiên để áp dụng hình thức xử lý kỷ luật cách chức đối với người lao động thì người lao động đó phải có chức vụ, nắm quyền quản lý trong doanh nghiệp. Tuy nhiên, hiện nay Bộ luật lao động hiện hành chưa có quy định các nội dung liên quan đến người có chức vụ quyền hạn trong doanh nghiệp. Điều 23.1.c của Bộ luật lao động 2012 quy định về các nội dung chủ yếu của hợp đồng lao động hướng dẫn về công việc phải làm, mà không hướng dẫn về chức vụ của người lao động. Vì vậy, việc xác định các các trường hợp có chức vụ quyền hạn này sẽ được căn cứ theo Luật Doanh nghiệp 2014 đối với các doanh nghiệp được thành lập theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014.

Theo quy định tại tại Điều 4.18 của Luật Doanh nghiệp 2014 có quy định những người có chức vụ quản lý trong doanh nghiệp gồm Chủ tịch Công ty, Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và cá nhân giữ chức danh quản lý khác. Đồng thời, Luật Doanh nghiệp 2014 cũng quy định cụ thể các trường hợp áp dụng hình thức kỷ luật cách chức đối với những cá nhân giữ chức vụ quản lý nói trên ví dụ như quy định về cách chức thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch Công ty, Giám đốc/ Tổng Giám đốc, Kiểm soát viên (Điều 93, 98, 101, 107 của Luật Doanh nghiệp 2014). Dưới đây là một số trường hợp cách chức người có chức vụ quản lý trong doanh nghiệp (như đã liệt kê) theo quy định của Luât Doanh nghiệp, cụ thể:

Điều 93. Miễn nhiệm, cách chức thành viên Hội đồng thành viên

  1. Chủ tịch và thành viên khác của Hội đồng thành viên bị cách chức trong những trường hợp sau đây:
  2. a) Công ty không hoàn thành các mục tiêu, chỉ tiêu kế hoạch hằng năm, không bảo toàn và phát triển vốn đầu tư theo yêu cầu của cơ quan đại diện chủ sở hữu mà không giải trình được nguyên nhân khách quan hoặc giải trình nguyên nhân không được cơ quan đại diện chủ sở hữu chấp thuận;
  3. b) Bị truy tố và bị Tòa án tuyên là có tội;
  4. c) Không trung thực trong thực thi quyền, nghĩa vụ hoặc lạm dụng địa vị, chức vụ, sử dụng tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác; báo cáo không trung thực tình hình tài chính và kết quả sản xuất kinh doanh của công ty.

Điều 107. Miễn nhiệm, cách chức Kiểm soát viên

  1. Kiểm soát viên bị cách chức trong các trường hợp sau đây:
  2. a) Không hoàn thành nhiệm vụ, công việc được phân công;
  3. b) Không thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình trong 03 tháng liên tục, trừ trường hợp bất khả kháng;
  4. c) Vi phạm nghiêm trọng hoặc vi phạm nhiều lần nghĩa vụ của Kiểm soát viên quy định của Luật này và Điều lệ công ty;
  5. d) Trường hợp khác theo quy định tại Điều lệ công ty.

Riêng đối với công chức, viên chức nhà nước, theo quy định tại Điều 13 của Nghị định số 34/2011/NĐ-CP quy định về xử lý kỷ luật đối với công chức và Điều 12 của Nghị định số 27/2012/NĐ-CP quy định xử lý kỷ luật viên chức và trách nhiệm bồi thường, hoàn trả của viên chức, hình thức kỷ luật cách chức chỉ được áp dụng đối với Công chức, Viên chức giữ chức vụ lãnh đạo, quản lý. Do đó, trên tinh thần của pháp luật Việt Nam, kể cả đối với Công chức, Viên chức làm việc cho cơ quan nhà nước, đơn vị sự nghiệp hay người lao động làm việc cho doanh nghiệp thì hình thức xử lý kỷ luật cách chức chỉ được thực hiện đối với những cá nhân nắm giữ chức vụ, quyền hạn nhất định trong cơ quan, tổ chức đó.

  1. Chi trả lương, thưởng và chế độ phúc lợi như thế nào cho người lao động sau khi tiến hành xử lý kỷ luật bằng hình thức cách chức?

Tiền lương là khoản tiền trên cơ sở thỏa thuận giữa người sử dụng lao động và người lao động được ghi nhận trong hợp đồng lao động hoặc giữa Viên chức với Người đứng đầu đơn vị sự nghiệp công lập được ghi nhận trong Hợp đồng làm việc, còn đối với công chức tiền lương được tính dựa trên hệ số lương tương ứng với từng vị trí chức vụ khác nhau. Đồng thời, pháp luật Việt Nam hiện hành không có quy định hệ quả của việc cách chức là giảm lương, giảm chế độ phúc lợi. Tuy nhiên, theo nguyên tắc công bằng trong trả lương “người lao động làm việc tại vị trí, chức vụ nào thì nhận lương và chế độ phúc lợi theo vị trí/ chức vụ đó”. Nên khi người lao động bị cách chức thì họ phải nhận lương & chế độ phúc lợi theo vị trí mới (như phụ cấp/trợ cấp, bảo hiểm xã hội, ngày phép…) thì mới công bằng. Nếu không sẽ rất bất hợp lý vì khi bị cách chức thì trách nhiệm công việc của người lao động ít hơn mà vẫn nhận lương như vị trí trước khi chưa cách chức. Trên thực tế, việc áp dụng hình thức kỷ luật cách chức (đối với trường hợp có chức vụ) dẫn đến mức lương của Công chức, Viên chức và người lao động thay đổi như sau:

  • Đối với Công chức: lương mới được tính dựa trên hệ số lương tương ứng với vị trí mới; và
  • Đối với người lao động trong các doanh nghiệp thành lập theo Luật Doanh nghiệp/Viên chức: Hợp đồng lao động/Hợp đồng làm việc mới sẽ được ký kết trong đó quy định công việc phải làm mới và số lương do các bên tự thoả thuận.

Đối với trường hợp tăng lương, xét thưởng hàng năm thì việc xác định mức lương tăng, mức thưởng sẽ căn cứ vào Quy chế lương thưởng hay Nội quy lao động. Ví dụ: “sẽ hoãn hoặc không thực hiện việc tăng lương và xét thưởng hàng năm cho nhân viên đang trong thời gian bị xử lý kỷ luật lao động”. Xét về tính hợp lý, quy định này là phù hợp vì đối với người lao động đang bị xử lý kỷ luật lao động thì người sử dụng lao động cần có thời gian xem xét sự tiến bộ của người lao động hoặc chưa biết là người lao động có thể “tái phạm” hoặc lại vi phạm vụ việc khác có mức độ cao hơn? Nên rất khó để người sử dụng lao động quyết định xét tăng lương, thưởng ngay lúc này nên tốt nhất là quy định tạm hoãn sẽ hợp lý hơn.

Nhìn chung, chỉ những người có chức vụ, quyền hạn trong cơ quan, tổ chức theo quy định trong Luật Doanh nghiệp 2014 và các văn bản nói trên mới có thể áp dụng được hình thức xử lý kỷ luật cách chức và khi đó việc trả lương, thưởng và các chế độ phúc lợi sau khi cách chức sẽ được thực hiện dựa trên cơ sở thỏa thuận lại. Ngoài ra, về nguyên tắc, khi hết thời gian xử lý kỷ luật mà người lao động không tái phạm thì sẽ được khôi lại chức vụ cùng với mức lương và chế độ phúc lợi trước khi xử lý kỷ luật.[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 65: Người sử dụng lao động có được tiến hành xử lý kỷ luật lao động với người lao động khi người lao động không đồng ý với hình thức xử lý kỷ luật và những rủi ro pháp lý liên quan?” state=”close”]

  1. Người sử dụng lao động có thể tiến hành xử lý kỷ luật lao động với người lao động trong trường hợp người lao động có ý kiến phản đối với kết quả tại cuộc họp xử lý kỷ luật lao động và Công ty chưa ban hành Quyết định xử lý kỷ luật lao động đối với người lao động?

Theo quy định tại Điều 30.1 của Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015, người sử dụng lao động khi tiến hành xử lý kỷ luật lao động đối với người lao động có hành vi vi phạm Nội quy lao động của doanh nghiệp phải gửi thông báo bằng văn bản về việc tham dự cuộc họp xử lý kỷ luật cho Ban chấp hành công đoàn cơ sở tại doanh nghiệp và người lao động ít nhất 05 ngày làm việc trước khi tiến hành cuộc họp.

  • Người lao động phản đối với hình thức xử lý kỷ luật lao động được đưa ra tại cuộc họp bằng cách không tham dự cuộc họp xử lý kỷ luật lao động

Theo quy định tại Điều 30.2 của Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015, cuộc họp xử lý kỷ luật lao động được tiến hành khi có mặt đầy đủ các thành phần tham dự được thông báo như nêu trên. Trong trường hợp Công ty đã 03 lần thông báo bằng văn bản mà người lao động vẫn liên tục không có mặt thì Công ty có quyền tiến hành cuộc họp xử lý kỷ luật bất kể người lao động có mặt tại cuộc họp này hay không, với điều kiện người lao động đó không rơi vào các trường hợp bị cấm xử lý kỷ luật lao động được quy định tại Điều 123.4 của Bộ luật lao động 2012.

Như vậy, trong trường hợp Công ty đã gửi thông báo về việc tham dự cuộc họp xử lý kỷ luật lao động cho người lao động và Ban chấp hành công đoàn cơ sở nhưng người lao động đã vắng mặt, Công ty có thể tiếp tục gửi những thông báo tương tự để yêu cầu về việc mở cuộc họp xử lý kỷ luật lao động đến người lao động và Ban chấp hành công đoàn cơ sở. Sau 03 lần gửi thông báo mà người lao động vẫn liên tục vắng mặt, Công ty có thể tiến hành cuộc họp xử lý kỷ luật mà không cần có sự có mặt của người lao động.

  • Người lao động phản đối với hình thức xử lý kỷ luật lao động được đưa ra tại cuộc họp bằng cách không ký vào biên bản cuộc họp xử lý kỷ luật lao động

Theo quy định tại Điều 30.3 của Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015, cuộc họp xử lý kỷ luật lao động phải được lập thành biên bản và được thông qua các thành viên tham dự trước khi kết thúc cuộc họp. Biên bản phải có đầy đủ chữ ký của các thành phần tham dự cuộc họp bao gồm: Ban chấp hành công đoàn cơ sở, người lao động, người lập biên bản và các thành phần tham dự khác (nếu có). Trường hợp người lao động không đồng ý với kết quả của cuộc họp xử lý kỷ luật và theo đó không đồng ý ký vào biên bản thì biên bản phải ghi rõ cụ thể lý do.

Pháp luật lao động hiện nay chưa có quy định hướng dẫn rõ hơn trong trường hợp người lao động không ký vào biên bản và cũng không nêu lý do. Do đó, theo kinh nghiệm thực tiễn của các luật sư trong những trường hợp tương tự, Công ty có thể nhờ 02 cá nhân khác, có quyền và lợi ích độc lập với Công ty làm nhân chứng và ký vào biên bản cuộc họp xử lý kỷ luật lao động này.

  1. Rủi ro pháp lý trong trường hợp Công ty đã ban hành quyết định xử lý kỷ luật lao động và bị người lao động phản đối quyết định đó

Theo quy định tại Điều 132 của Bộ luật lao động 2012, người bị xử lý kỷ luật lao động nếu không thấy thỏa đáng với quyết định của người sử dụng lao động có quyền thực hiện: (i) khiếu nại với người sử dụng lao động, với cơ quan lao động có thẩm quyền theo quy định của pháp luật; hoặc (ii) yêu cầu giải quyết tranh chấp lao động tại Tòa án theo trình tự do pháp luật quy định. Qua đó có thể nhận thấy rằng, pháp luật lao động Việt Nam cho phép người lao động được thực hiện quyền khiếu nại hoặc quyền khởi kiện của mình đối với quyết định xử lý kỷ luật lao động của người sử dụng lao động trong mọi trường hợp bất kể quyết định đó đã có đầy đủ cơ sở và được thực hiện theo đúng quy định pháp luật hay chưa.

  • Trường hợp người lao động yêu cầu giải quyết tranh chấp lao động tại Tòa án có thẩm quyền

Theo quy định tại Điều 201.1 (a) của Bộ luật lao động 2012, người lao động phải thông qua thủ tục hòa giải của hòa giải viên lao động trước khi yêu cầu Tòa án có thẩm quyền giải quyết đối với các tranh chấp lao động về xử lý kỷ luật lao động theo một trong các hình thức sau đây:

  • Khiển trách;
  • Kéo dài thời hạn nâng lương; hoặc
  • Cách chức.

Như vậy, người lao động có thể trực tiếp yêu cầu Tòa án có thẩm quyền mà không cần thông qua thủ tục hòa giải của hòa giải viên lao động trước đối với tranh chấp lao động về xử lý kỷ luật theo hình thức sa thải.

  • Người lao động khiếu nại người sử dụng lao động

Theo quy định tại Điều 15 của Nghị định 119/2014/NĐ-CP ngày 17/12/2014, người lao động sẽ khiếu nại lao động lần đầu đến người sử dụng lao động là Công ty và Công ty trực tiếp thực hiện giải quyết trong thời hạn 30 ngày[1]. Trong trường hợp người lao động vẫn không đồng ý với với quyết định giải quyết lần đầu của Công ty hoặc quá thời hạn nêu trên mà khiếu nại lao động vẫn chưa được giải quyết thì người lao động có thể thực hiện quyền khởi kiện như Mục 2.1 nêu trên[2] hoặc khiếu nại lần hai đến Chánh Thanh tra Sở Lao động, Thương binh và Xã hội tỉnh/ thành phố.

Trong trường hợp người lao động quyết định khiếu nại lần hai đối với quyết định xử lý kỷ luật của Công ty, Công ty sẽ có nghĩa vụ giải trình về tính hợp pháp, đúng đắn của quyết định bị khiếu nại khi có yêu cầu của Chánh Thanh tra, và chấp hành nghiêm chỉnh quyết định giải quyết khiếu nại có hiệu lực pháp luật[3].

Có thể thấy pháp luật lao động cho phép người lao động  được quyền khiếu nại hoặc khởi kiện người sử dụng lao động trong trường hợp họ không thấy thỏa đáng đối với quyết định xử lý kỷ luật mà người sử dụng lao động đã ban hành. Do đó, để tránh các rủi ro pháp lý cho Công ty khi áp dụng hình thức xử lý kỷ luật lao động, Công ty cần phải luôn bảo đảm rằng hành vi bị xử lý kỷ luật của người lao động đã được quy định trong Nội quy lao động của Công ty[4], đồng thời việc xử lý kỷ luật lao động phải được thực hiện theo đúng nguyên tắc, trình tự thủ tục luật định và người xử lý kỷ luật lao động phải đúng thẩm quyền.

Nếu không, trường hợp phán quyết của Tòa án hoặc kết luận của cơ quan nhà nước giải quyết khiếu nại khác với quyết định xử lý kỷ luật của Công ty, Công ty phải hủy bỏ hoặc ban hành quyết định thay thế quyết định xử lý kỷ luật lao động đã ban hành. Đồng thời Công ty còn phải khôi phục lại quyền và lợi ích của người lao động bị vi phạm do quyết định xử lý kỷ luật lao động. Riêng đối với trường hợp kỷ luật lao động bằng hình thức sa thải trái pháp luật thì Công ty có nghĩa vụ thực hiện Điều 42.1, 2, 3 và 4 của Bộ luật lao động 2012, bao gồm nhưng không giới hạn bởi việc nhận người lao động trở lại làm việc theo hợp đồng lao động đã giao kết và phải trả tiền lương, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế trong những ngày người lao động không được làm việc cộng với ít nhất 02 tháng tiền lương theo hợp đồng lao động.

[1] Điều 19 Nghị định 119/2014/NĐ-CP ngày 17/12/2014

[2] Điều 10.2 (a) Nghị định 119/2014/NĐ-CP ngày 17/12/2014

[3] Điều 11.2 (đ), (e) Nghị định 119/2014/NĐ-CP ngày 17/12/2014

[4] Điều 128.3 của BLLĐ[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 66:Nhận bảo hiểm xã hội một lần hay hưởng lương hưu thì sẽ tốt hơn? Người lao động cao tuổi đã đủ điều kiện hưởng lương hưu nhưng vẫn tiếp tục đóng bảo hiểm xã hội khi ký kết hợp đồng lao động thì có thiệt gì không? Người lao động nghỉ việc khi đã tham gia bảo hiểm xã hội đến năm thứ 19 có thể làm hồ sơ để hưởng bảo hiểm thất nghiệp và 1 năm sau đó làm hồ sơ hưởng bảo hiểm xã hội 1 lần khi đủ điều kiện không?” state=”close”]

  1. Nhận bảo hiểm xã hội một lần hay hưởng lương hưu thì sẽ tốt hơn?

Nhìn chung nhận bảo hiểm xã hội một lần hay hưởng lương hưu đều sẽ có những ưu nhược điểm riêng đối với từng hoàn cảnh cụ thể của người lao động, để có sự so sánh tổng quan giữa hai hình thức trên, bảng tóm lược sau đây sẽ chỉ ra các điểm giống nhau và khác nhau cơ bản giữa nhận bảo hiểm xã hội một lần và hưởng lương hưu để người lao động có thể tham khảo bao gồm:

Hưởng lương hưu Hưởng bảo hiểm xã hội một lần
Được hưởng khi đủ điều kiện hưởng lương hưu theo quy định tại Điều 187 Bộ luật lao động 2012 và Điều 54 Luật bảo hiểm xã hội 2014. Được hưởng khi đủ điều kiện hưởng bảo hiểm xã hội một lần theo Điều 60 Luật bảo hiểm xã hội 2014.
Mức hưởng lương hưu hàng tháng được tính như sau[1]:

Trước ngày 01/01/2018, mức hưởng lương hưu hàng tháng là 45% mức bình quân tiền lương đóng bảo hiểm xã hội tương ứng với 15 năm đóng bảo hiểm xã hội. Mỗi năm sau đó tăng thêm 2% cho nam và 3% cho nữ với mức tối đa là 75%. Từ ngày 01/01/2018 trở đi, mức hưởng lương hưu hàng tháng là 45% mức bình quân tiền lương đóng bảo hiểm xã hội tương ứng với số năm đóng bảo hiểm xã hội như sau:

·         Đối với nam: nghỉ hưu vào năm 2018 là 16 năm, vào năm 2019 là 17 năm; vào năm 2020 là 18 năm, vào năm 2021 là 19 năm và từ năm 2022 trở đi là 20 năm.

·         Đối với nữ: nghỉ hưu từ năm 2018 trở đi là 15 năm.

·         Mỗi năm sau đó mức hưởng được tăng thêm 2% với mức tối đa là 75%.

Mức hưởng bảo hiểm xã hội một lần cho mỗi năm đóng bảo hiểm xã hội như sau[2]:

·         1.5 tháng mức bình quân lương tháng đóng bảo hiểm xã hội cho những năm đóng trước năm 2014;

·         2 tháng mức bình quân lương tháng đóng bảo hiểm xã hội cho những năm từ năm 2014 trở đi; và

·         Mức đóng vào quỹ hưu trí và tử tuất hàng năm là 2,64 tháng lương (22% bao gồm 14% của người sử dụng lao động và 8% của người lao động. Nhưng mức hưởng bảo hiểm xã hội một lần cho mỗi năm đóng bảo hiểm xã hội là 2 tháng lương. Như vậy nhận bảo hiểm xã hội một lần sẽ thiệt mất đi 0,64 tháng lương mỗi năm so với mức đóng.

Được hưởng lương hưu hàng tháng cho đến khi qua đời. Được hưởng trợ cấp bảo hiểm xã hội  “trọn gói” một lần.
Trong thời gian hưởng lương hưu được cấp thẻ bảo hiểm y tế miễn phí (bằng 4,5% mức lương hưu) do quỹ bảo hiểm xã hội chi trả và được ưu tiên khám chữa bệnh[3]. Phải tự mua bảo hiểm y tế tự nguyện nếu có nhu cầu.
Khi người lao động qua đời thì thân nhân sẽ được hưởng trợ cấp mai táng bằng 10 lần mức lương cơ sở tại tháng mà người lao động mất[4]. Không có.
Nếu đủ điều kiện thân nhân sẽ được hưởng trợ cấp tuất hàng tháng hoặc thân nhân được hưởng trợ cấp tuất một lần[5].

Cả hai loại trợ cấp này đều sẽ được miễn thuế thu nhập cá nhân[6].

Không có.
Trường hợp đủ tuổi nghỉ hưu nhưng chưa đủ năm đóng bảo hiểm xã hội thì người lao động có thể tham gia bảo hiểm xã hội tự nguyện cho số năm còn thiếu để được hưởng lương hưu nếu thời gian thiếu không quá 10 năm[7]. Không có.
Tiền lương hưu hàng tháng được miễn thuế thu nhập cá nhân[8]. Tiền trợ cấp bảo hiểm xã hội một lần được miễn thuế thu nhập cá nhân[9].
Dù được hưởng lương hưu nhưng người lao động vẫn có thể tiếp tục được “kéo dài thời hạn hợp đồng lao động hoặc giao kết hợp đồng lao động mới nếu người người sử dụng lao động có nhu cầu và người lao động cao tuổi có đủ sức khỏe”[10]. Khi đã hưởng bảo hiểm xã hội một lần, người lao động vẫn có thể tìm việc làm mới và nếu được người sử dụng lao động ký hợp đồng lao động chính thức thì vẫn được tiếp tục đóng bảo hiểm xã hội bắt buộc.

 Như vậy, nếu người lao động đã có đủ thời gian hoặc gần đủ thời gian đóng bảo hiểm xã hội thì có thể lựa chọn việc hưởng lương hưu để đảm bảo thu nhập và cuộc sống hàng tháng sẽ ổn định hơn, không là gánh nặng cho gia đình. Ngược lại đối với người lao động thuộc các trườn hợp như đang mắc bệnh hiểm nghèo, ra nước ngoài định cư hoặc một số trường hợp đặt biệt khác thì có thể lựa chọn hình thức hưởng bảo hiểm xã hội một lần hay vì hưởng lương hưu để phù hợp với từng tình huống cụ thể.

  1. Người lao động cao tuổi đã đủ điều kiện hưởng lương hưu nhưng vẫn tiếp tục đóng bảo hiểm xã hội khi ký kết hợp đồng lao động thì có thiệt gì không?

Căn cứ quy định tại Điều 56.1, 56.2 Luật bảo hiểm xã hội 2014 cũng như nội dung đã đề cập tại bảng so sánh trên về mức lương hưu người lao động sẽ được hưởng là 45% mức bình quân tiền lương đóng bảo hiểm xã hội tương ứng với 15 năm đóng bảo hiểm xã hội. Mỗi năm sau đó tăng thêm 2% cho nam và 3% cho nữ với mức tối đa là 75%. Từ ngày 01/01/2018 trở đi, mức hưởng lương hưu hàng tháng là 45% mức bình quân tiền lương đóng bảo hiểm xã hội tương ứng với số năm đóng bảo hiểm xã hội như sau:

  • Đối với nam: nghỉ hưu vào năm 2018 là 16 năm, vào năm 2019 là 17 năm; vào năm 2020 là 18 năm, vào năm 2021 là 19 năm và từ năm 2022 trở đi là 20 năm;
  • Đối với nữ: nghỉ hưu từ năm 2018 trở đi là 15 năm; và
  • Mỗi năm sau đó mức hưởng được tăng thêm 2% với mức tối đa là 75%.

Bên cạnh đó, đối với trường hợp người lao động đã đủ điều kiện hưởng lương hưu, người lao động sẽ được xem là không thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế bắt buộc và bảo hiểm thất nghiệp, vì vậy người lao động sẽ được hưởng và người sử dụng lao động phải có nghĩa vụ chi trả thêm cùng lúc với kỳ trả lương của người lao động một khoản tiền cho người lao động tương đương với mức đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế bắt buộc, bảo hiểm thất nghiệp theo quy định của pháp luật[11]. Vì vậy, người lao động có thể cân nhắc giữa các quyền lợi như đề cập để quyết định có nên tiếp tục đóng bảo hiểm xã hội khi đã đủ điều kiện hưởng lương hưu hay không.

  1. Người lao động nghỉ việc khi đã tham gia bảo hiểm xã hội đến năm thứ 19 có quyền làm hồ sơ để hưởng bảo hiểm thất nghiệp và 1 năm sau đó làm hồ sơ hưởng bảo hiểm xã hội một lần khi đủ điều kiện được không?

Theo quy định của pháp luật hiện hành thì trường hợp người lao động tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc sau một năm nghỉ việc, người tham gia bảo hiểm xã hội tự nguyện sau một năm không tiếp tục đóng bảo hiểm xã hội mà chưa đủ 20 năm đóng bảo hiểm xã hội khi có yêu cầu thì được nhận bảo hiểm xã hội một lần với mức hưởng là 1,5 tháng mức bình quân tiền lương tháng đóng bảo hiểm xã hội cho những năm đóng trước năm 2014 và 02 tháng mức bình quân tiền lương tháng đóng bảo hiểm xã hội cho những năm đóng từ năm 2014 trở đi[12]. Vì vậy nếu người lao động đã tham gia bảo hiểm xã hội đến năm thứ 19 và đủ điều kiện để hưởng trợ cấp thất nghiệp trong giai đoạn 1 năm trước khi đủ điều kiện hưởng bảo hiểm xã hội một lần thì người lao động có thể thực hiện các thủ tục cần thiết để hưởng bảo hiểm thất nghiệp và sau đó làm thủ tục để hưởng bảo hiểm xã hội một lần khi đáp ứng đủ các điêu kiện để hưởng theo luật định.

[1] Theo Điều 56.1 và Điều 56.2 Luật bảo hiểm xã hội 2014

[2] Theo Điều 60.2 Luật bảo hiểm xã hội 2014  và Điều 1.1,  Điều 1.2 Nghị quyết 93/2015/QH13 ngày 22/6/2015

[3] Công văn số 3758/BHXH-TT ngày 24/8/2017

[4] Điều 66 Luật bảo hiểm xã hội 2014

[5] Điều 67 và Điều 69 Luật bảo hiểm xã hội 2014

[6] Điều 2.2.b.6  Thông tư 111/2013/TT-BTC ngày 15/8/2013

[7] Điều 8 Thông tư 01/2016/TT-BLĐTBXH ngày 18/02/2016

[8] Điều 3.1.k Thông tư 111/2013/TT-BTC ngày 15/8/2013

[9] Điều 2.2.b.6 Thông tư 111/2013/TT-BTC ngày 15/8/2013

[10] Điều 167.1 Bộ luật lao động 2012 và Điều 6.1 Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015

[11] Điều 186.3 Bộ luật lao động 2012

[12] Điều 1.1, 1.2 Nghị quyết 93/2015/QH13 và Điều 8.1, Điều 8.2  Nghị Định 115/2015/NĐ-CP [/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 67:Bộ luật Hình sự 2015 sửa đổi, bổ sung năm 2017 quy định như thế nào về thuật ngữ “tội phạm” trong lĩnh vực lao động?” state=”close”]

Bộ luật Hình sự 2015 số 100/2015/QH13 được Quốc hội ban hành ngày 27/11/2015 được sửa đổi theo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật hình sự số 100/2015/QH13 do Quốc hội ban hành ngày 20/06/2017 (“BLHS 2015 sửa đổi 2017”). Theo đó, lần đầu tiên một số hành vi vi phạm trong lĩnh vực lao động đã được quy định thành tội phạm phải chịu trách nhiệm hình sự theo BLHS 2015 sửa đổi 2017, ngoài ra còn quy định chi tiết hành vi vi phạm, làm rõ khung hình phạt đối với một số tội phạm trong lĩnh vực lao động đã được quy định trước đây, cụ thể:

  • Tội buộc công chức, viên chức thôi việc hoặc sa thải NLĐ trái pháp luật[1];
  • Tội gian lận bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp[2];
  • Tội gian lận bảo hiểm y tế[3];
  • Tội trốn đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp cho người lao động[4];
  • Tội vi phạm quy định về an toàn lao động, vệ sinh lao động, về an toàn ở những nơi đông người[5];
  • Tội vi phạm quy định về sử dụng người lao động dưới 16 tuổi[6]; và
  • Tội cưỡng bức lao động[7].

Các hình phạt đối với các tội danh này rất cao, ví dụ như hình phạt tiền có thể đến 03 tỷ đồng, ngoài ra người có hành vi vi phạm có thể bị cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề và thậm chí là chịu hình phạt tù lên đến 12 năm. Cũng theo quy định mới của BLHS 2015 sửa đổi 2017, tội trốn đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp cho người lao động cũng được áp dụng đối với người sử dụng lao động là pháp nhân để xử lý hình sự. Những quy định nói trên của BLHS 2015 sửa đổi 2017 có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/2018.

[1] Điều 162 BLHS 2015 sửa đổi 2017

[2] Điều 214 BLHS 2015 sửa đổi 2017

[3] Điều 215 BLHS 2015 sửa đổi 2017

[4] Điều 216 BLHS 2015 sửa đổi 2017

[5] Điều 295 BLHS 2015 sửa đổi 2017

[6] Điều 296 BLHS 2015 sửa đổi 2017

[7] Điều 297 BLHS 2015 sửa đổi 2017 [/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 68:Người sử dụng lao động có được trừ lương người lao động với lý do đi làm muộn không?” state=”close”]

Theo quy định của Bộ luật lao động 2012[1], người sử dụng lao động bị cấm dùng hình thức phạt tiền, cắt lương thay thế cho việc xử lý kỷ luật lao động. Theo đó, việc trừ lương do đi làm muộn là vi phạm quy định pháp luật lao động. Để xử lý trường hợp này cho phù hợp với quy định của pháp luật lao động, người sử dụng lao động có thể quy định hành vi đi làm muộn trong Nội quy lao động để xử lý kỷ luật lao động đối với người lao động theo hình thức khiển trách. Ví dụ như trong Nội quy lao động quy định: “Đi làm muộn quá 3 lần trong một tuần (trên 15 phút/ lần) sẽ bị hình thức kỷ luật khiển trách bằng văn bản” chẳng hạn…

Trên thực tế, người sử dụng lao động trong một số trường hợp vẫn không trả lương một cách trọn vẹn cho những người lao động đi làm muộn với lý do rằng thời gian đi làm muộn chính là thời gian không làm việc và người sử dụng lao động không có nghĩa vụ trả lương cho người lao động đối với khoảng thời gian không làm việc đó. Thời gian đi làm muộn của người lao động sẽ được người sử dụng lao động xác định thông qua hệ thống chấm công tự động ghi nhận thời điểm đến và rời khỏi nơi làm việc của người lao động. Theo đó, số phút đi làm trễ mỗi ngày sẽ được cộng dồn trong một tháng để tính số giờ người lao động không làm việc. Người lao động chỉ được trả lương đối với số giờ làm việc còn lại trong tháng đó, sau khi đã trừ đi số giờ đi làm muộn trong tháng nói trên.

Tuy nhiên, lập luận trên cũng sẽ được xem là không phù hợp với quy định của pháp luật lao động. Căn cứ theo quy định của Bộ luật lao động 2012, hình thức trả lương cho người lao động hiện nay bao gồm hình thức trả lương theo thời gian, sản phẩm hoặc khoán. Trong đó, hình thức trả lương theo thời gian sẽ bao gồm tiền lương tháng, tiền lương tuần và tiền lương giờ[2], không bao gồm tiền lương phút hoặc tiền lương được tính theo các đơn vị thời gian nhỏ hơn. Người lao động hưởng lương giờ, ngày, tuần thì được trả lương sau giờ, ngày, tuần làm việc hoặc được trả gộp do hai bên thoả thuận, nhưng ít nhất 15 ngày phải được trả gộp một lần[3]. Như vậy, việc cộng dồn số phút người lao động đi làm trễ mỗi ngày trong một tháng để tính số giờ không làm việc làm cơ sở trả lương cho người lao động hằng tháng là không phù hợp với quy định pháp luật lao động. Bên cạnh đó, pháp luật lao động cũng quy định hình thức trả lương đã chọn phải được duy trì trong một thời gian nhất định. Trường hợp thay đổi hình thức trả lương thì người sử dụng lao động phải thông báo trước cho người lao động biết trước ít nhất 10 ngày[4]. Vì vậy, người sử dụng lao động sẽ không thể vừa trả lương theo tháng cho người lao động và vừa trả lương theo giờ cho người lao động trong trường hợp người lao động có phát sinh số giờ đi làm muộn trong tháng theo lập luận nói trên.

Trong trường hợp người sử dụng lao động vẫn tiến hành trừ lương do hành vi đi làm muộn của người lao động thay cho việc xử lý kỷ luật lao động thì người sử dụng lao động có thể sẽ phải đối mặt với những rủi ro pháp lý lớn nếu người lao động khiếu nại hoặc khởi kiện tại cơ quan quản lý lao động hoặc tòa án có thẩm quyền. Đồng thời, người sử dụng lao động cũng sẽ bị xử phạt vi phạm hành chính với mức phạt tiền từ 20.000.000 đồng đến 30.000.000 đồng[5].

[1] Điều 128.2 Bộ luật lao động 2012

[2] Điều 22.1 Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015

[3] Điều 95.1 Bộ luật lao động 2012

[4] Điều 94.1 Bộ luật lao động 2012

[5] Điều 15.3 (b) của Nghị định 95/2013/NĐ-CP ngày 22/08/2013, được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 88/2015/NĐ-CP ngày 07/10/2015[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 69:Bộ luật lao động 2012 có quy định cho phép lao động nữ trở lại làm việc khi đã nghỉ thai sản ít nhất được 04 tháng. Vậy nếu trường hợp cả người lao động, người sử dụng lao động đều đồng ý và có xác nhận của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền về việc người lao động đi làm sớm không có hại cho sức khỏe thì người lao động có thể trở lại làm việc sớm hơn thời hạn 04 tháng được không?” state=”close”]

Điều 157.4 của Bộ luật lao động 2012 có quy định rõ, trước khi hết thời gian nghỉ thai sản là 06 tháng, nếu có nhu cầu, có xác nhận của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền về việc đi làm sớm không có hại cho sức khỏe của người lao động và được người sử dụng lao động đồng ý, lao động nữ có thể trở lại làm việc khi đã nghỉ ít nhất được 04 tháng.

Như vậy, những điều kiện mang tính thủ tục như xác nhận của cơ sở khám chữa bệnh, hay người sử dụng lao động đồng ý chỉ cần thiết sau khi đã đáp ứng được điều kiện cần đầu tiên là người lao động nữ đã có thời gian nghỉ thai sản ít nhất được 04 tháng. Quy định này nhằm đảm bảo sức khỏe cho phụ nữ sau khi sinh con và cũng nhằm đảm bảo cho trẻ được mẹ chăm sóc tốt nhất trong những tháng đầu tiên. Do đó, kể cả trường hợp người lao động tự nguyện đồng ý với ý kiến của người sử dụng lao động trở lại làm việc tạm thời trong một khoảng thời gian ngắn để hỗ trợ người sử dụng lao động thì người sử dụng lao động cũng không được sử dụng lao động nữ đang trong thời gian nghỉ thai sản để làm việc trước thời hạn quy định như đã nêu trên.[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 70:Người lao động nữ nước ngoài nghỉ thai sản có được hưởng quyền lợi gì từ bảo hiểm xã hội nếu đã đóng đủ bảo hiểm y tế? Người sử dụng lao động có phải trả trợ cấp thai sản cho người lao động nữ nước ngoài không? Trường hợp người lao động nữ người nước ngoài trở lại làm việc sau khi nghỉ thai sản 04 tháng thì người sử dụng lao động có phải trả thêm 02 tháng tiền lương do đi làm sớm không?” state=”close”]

  1. Người lao động nữ nước ngoài nghỉ thai sản có được hưởng quyền lợi gì từ bảo hiểm xã hội nếu đã đóng đủ bảo hiểm y tế?

Theo Luật bảo hiểm xã hội 2014, điều kiện để người lao động nữ sinh con được hưởng chế độ bảo hiểm xã hội do cơ quan bảo hiểm xã hội chi trả là phải đóng bảo hiểm xã hội từ đủ 06 tháng trở lên trong thời gian 12 tháng trước khi sinh con[1]. Theo đó, việc hưởng chế độ thai sản chỉ liên quan đến việc đóng bảo hiểm xã hội mà không liên quan đến việc đóng bảo hiểm y tế (bảo hiểm y tế dành cho việc chi trả y tế khi ốm đau, khám bệnh, chữa bệnh).

Hiện tại, pháp luật lao động Việt Nam chỉ mới dừng lại ở việc quy định khái quát rằng người lao động nước ngoài thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc từ ngày 01/01/2018[2] và chưa có hướng dẫn chính thức. Hiện đang có dự thảo Nghị định về vấn đề này, trong đó có cụ thể hóa các đối tượng người lao động nước ngoài phải tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc, tuy nhiên, dự thảo hiện vẫn chưa được thông qua. Các cơ quan quản lý cũng không có bất kỳ một câu trả lời chính thức nào về thời điểm thực thi Nghị định trên. Do đó, thực tế hiện nay các cơ quan bảo hiểm xã hội vẫn chưa thu bảo hiểm xã hội của người nước ngoài. Trong tương lai, khi dự thảo Nghị định hướng dẫn vấn đề bảo hiểm xã hội cho người nước ngoài được thông qua, các cơ quan bảo hiểm xã hội có thể sẽ truy thu phí bảo hiểm xã hội tính từ ngày 01/01/2018.

Vì vậy, hiện nay người lao động nữ nước ngoài vẫn không được hưởng chế độ thai sản do cơ quan bảo hiểm xã hội chi trả do chưa tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc. Trong tương lai, nếu thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc và đã đủ thời gian đóng, người lao động nữ nước ngoài sẽ được hưởng chế độ bảo hiểm xã hội thai sản do cơ quan bảo hiểm xã hội chi trả.

Tuy nhiên, cần lưy ý, người lao động nước ngoài cũng là đối tượng áp dụng của Bộ luật lao động nên vẫn được hưởng mọi quyền lợi cho việc nghỉ thai sản như:

  • Được nghỉ trước và sau khi sinh con 06 tháng;[3]
  • Có thể trở lại làm việc khi đã nghỉ ít nhất được 04 tháng nếu có xác nhận của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền về việc đi làm sớm không có hại cho sức khỏe của người lao động và được người sử dụng lao động đồng ý.[4] Vì vậy, kể cả đồng ý để người lao động đi làm sớm, người sử dụng lao động lưu ý nên yêu cầu người lao động cung cấp xác nhận của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền về việc đi làm sớm không có hại cho sức khỏe của người lao động để tránh các rủi ro pháp lý sau này.
  1. Người sử dụng lao động có phải trả trợ cấp thai sản cho người lao động nữ nước ngoài?

Pháp luật lao động Việt Nam không yêu cầu người sử dụng lao động phải chi trả trợ cấp thai sản cho người lao động nữ khi sinh con. Đối với người lao động nữ đã tham gia bảo hiểm xã hội như đã nêu trên đây, người lao động sẽ được hưởng chế độ thai sản từ quỹ bảo hiểm xã hội; mà không được hưởng lương do người sử dụng lao động chi trả.

Về nguyên tắc, người sử dụng lao động không phải trả lương cho người lao động nữ trong thời gian nghỉ thai sản. Tuy nhiên, do NLĐ nữ nước ngoài không được hưởng chế độ thai sản từ quỹ bảo hiểm xã hội tại Việt Nam nên việc “trợ cấp thai sản” hoặc “các quyền lợi hỗ trợ thêm” (nếu có) sẽ tùy thuộc vào thỏa thuận ban đầu giữa người sử dụng lao động (công ty tại Việt Nam hay công ty mẹ ở nước ngoài) với người lao động nữ nước ngoài này.

  1. Trường hợp người lao động nữ người nước ngoài trở lại làm việc sau khi nghỉ thai sản 04 tháng thì người sử dụng lao động có phải trả thêm 02 tháng tiền lương do đi làm sớm không?

Khi người lao động nữ đi làm sớm trước thời hạn nghỉ thai sản thì người sử dụng lao động sẽ phải trả lương cho những ngày làm việc, cụ thể ở đây là 02 tháng tiền lương đi làm sớm hơn (bao gồm cả các khoản phụ cấp lương, nếu có – như đã thỏa thuận trong hợp đồng lao động)[5].

[1] Điều 31.1 Luật Bảo hiểm xã hội 2014

[2] Điều 2.2 và 124.1 của Luật bảo hiểm xã hội 2014

[3] Điều 157.1 Bộ luật lao động 2012

[4] Điều 157.4 Bộ luật lao động 2012

[5] Điều 157.4 Bộ luật lao động 2012[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 71:Các chính sách phúc lợi của công ty về sinh nhật, ma chay, cưới hỏi, tai nạn, hỗ trợ khi nhân viên bị ốm đau dài ngày… thông thường được quy định như thế nào? Có thể quy định các chính sách phúc lợi này tại sổ tay nhân viên được không?” state=”close”]

  1. Các chính sách phúc lợi của công ty được quy định như thế nào?

Thông thường, các chính sách phúc lợi của công ty đối với người lao động sẽ được đưa vào thỏa ước lao động tập thể. Để thuận tiện cho việc xây dựng các chính sách này, người sử dụng lao động có thể tham khảo một số nội dung tương tự tại bảng dưới đây và có thể điều chỉnh các nội dung được đề cập để phù hợp với chính sách cụ thể của từng công ty mà vẫn đảm bảo sự phù hợp với quy định của pháp luật:

Chế độ Mức hưởng Yêu cầu
Mừng sinh nhật 500.000 VNĐ/ người lao động
Mừng đám cưới 1.000.000 VNĐ/đám cưới Bổ sung bản sao giấy chứng nhận đăng ký kết hôn.
Mừng sinh con 1.000.000 VNĐ/con Bổ sung bản sao giấy khai sinh của con.
Tang chế 1.000.000 VNĐ/ người lao động Áp dụng đối với tứ thân phụ mẫu (cha mẹ vợ, cha mẹ chồng), vợ, chồng, con ruột của người lao động; và

Bổ sung bản sao giấy chứng tử.

Nằm viện do ốm đau, tai nạn 1.000.000 VNĐ/ người lao động /trường hợp. Từ 02 (hai) ngày đêm trở lên; và

Bổ sung bản sao giấy ra viện.

Quà kỷ niệm khi người lao động nghỉ việc 500.000 VNĐ/ người lao động Áp dụng cho trường hợp người lao động nghỉ việc có thời gian công tác tại công ty từ đủ 03 (ba) năm trở lên tính từ ngày làm việc đầu tiên.
Quốc tế phụ nữ ngày 8/3 (kể cả người lao động thử việc) 500.000 VNĐ/ người lao động nữ và công ty tổ chức tiệc ngọt
 Quốc tế thiếu nhi  ngày 1/6 (kể cả người lao động thử việc)  500.000 VND/bé (dưới 12 tuổi)
Du lịch hàng năm (kể cả người lao động thử việc) Tối thiểu 01 lần/năm
Lưu ý:

Đối với người lao động có thời gian làm việc từ đủ 01 (một) năm trở lên tính từ ngày đầu tiên làm việc cho công ty sẽ được hưởng 100% chế độ. Áp dụng đối với tất cả các chế độ, sự kiện khác (nếu có); và

Đối với người lao động có thời gian làm việc từ dưới 01 (một) năm từ ngày đầu tiên làm việc cho công ty sẽ được hưởng 50% chế độ. Mức hưởng áp dụng đối với tất cả các chế độ, sự kiện khác (nếu có).

  1. Có thể quy định các chính sách phúc lợi của công ty tại sổ tay nhân viên được không?

Về thực tiễn, sổ tay nhân viên có nguồn gốc xuất phát từ các công ty nước ngoài tại Việt nam. Thông thường sổ tay nhân viên sẽ bao gồm tất cả các thông tin mà công ty muốn truyền tải đến người lao động như:

–           Lịch sử, tầm nhìn, sứ mệnh, giá trị cốt lõi của công ty;

          Tất cả các quy định về chế độ, chính sách đang áp dụng tại công ty bao gồm thời giờ làm việc, tuyển dụng, đào tạo, nghỉ phép, cam kết bảo mật, khen thưởng, kỷ luật…

–          Các quy tắc ứng xử chung;

–          Các chế độ phúc lợi cho người lao động; và

          Quyền lợi, nghĩa vụ khác của các bên…

Thông qua đấy, có thể thấy rằng sổ tay nhân viên bao gồm các thông tin được tổng hợp từ nội quy lao động và thỏa ước lao động tập thể của công ty. Tuy nhiên, nội quy lao động và thỏa ước lao động tập thể của công ty được xem là hai văn bản có giá trị pháp lý của doanh nghiệp đối với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, riêng sổ tay nhân viên lại không có giá trị pháp lý như nội quy lao động và thỏa ước lao động tập thể. Cụ thể trong trường hợp nếu có tranh chấp về lao động phát sinh thì vấn đề sẽ chỉ được giải quyết dựa trên quy định của nội quy lao động và thỏa ước lao động tập thể. Ví dụ như trường hợp xử lý kỷ luật lao động hoặc tranh chấp về lao động thì các quy định tại nội quy lao động sẽ được sử dụng làm căn cứ để giải quyết vụ việc; hoặc trường hợp nếu sổ tay nhân viên có quy định các chế độ nhiều hơn hoặc cao hơn thỏa ước lao động tập thể thì khi có tranh chấp xảy ra, các nội dung quy định tại thỏa ước lao động tập thể vẫn sẽ được ưu tiên áp dụng….

Hơn nữa, chỉ có các chế độ phúc lợi được nêu ra trong thỏa ước lao động tập thể mới được chấp nhận là chi phí được trừ của doanh nghiệp khi tính thuế thu nhập doanh nghiêp (nếu đủ điều kiện), còn đối với các quy định được nêu trong sổ tay nhân viên thì sẽ không được xem là chi phí hợp lý để được khấu trừ thuế thu nhập doanh nghiệp.

Với các lý do nêu trên thì sổ tay nhân viên chỉ là văn bản cần có mà không phải là bắt buộc phải có về phương diện pháp lý so với nội quy lao động và thỏa ước lao động tập thể. Vì vậy người sử dụng lao động nên cân nhắc để đưa các chính sách phúc lợi của công ty vào thỏa ước lao động tập thể hoặc đưa vào cả thỏa ước lao động tập thể và sổ tay nhân viên thay vì chỉ đưa vào sổ tay nhân viên để đảm sự phù hợp và tính có hiệu lực của các chính sách phúc lợi nên trên.[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 72: Người sử dụng lao động có trách nhiệm đóng các loại bảo hiểm bắt buộc cho người lao động cao tuổi chưa đủ điều kiện để hưởng lương hưu không?” state=”close”]

Người lao động cao tuổi chưa đủ điều kiện để hưởng lương hưu được hiểu là người lao động cao tuổi chưa thỏa mãn điều kiện về thời gian đóng bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật[1]. Do đó, người sử dụng lao động trong trường hợp này vẫn có trách nhiệm đóng các loại bảo hiểm bắt buộc sau đây cho người lao động:

  • Đối với tham gia đóng bảo hiểm xã hội[2], người lao động làm việc theo hợp đồng lao động có thời hạn từ đủ 01 tháng trở lên thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc;
  • Đối với tham gia đóng bảo hiểm y tế[3], người lao động làm việc theo hợp đồng lao động có thời hạn từ đủ 03 tháng trở lên thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm y tế bắt buộc; và
  • Đối với tham gia bảo hiểm thất nghiệp[4], người lao động làm việc theo hợp đồng lao động có thời hạn từ đủ 03 tháng trở lên thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm thất nghiệp.

Mức đóng các loại bảo hiểm đối với người sử dụng lao động và người lao động được tính cụ thể như sau[5]:

STT Loại bảo hiểm Người sử dụng lao động Người lao động
1. Bảo hiểm xã hội 17% 8%
Bảo hiểm tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp 0,5% 0%
2. Bảo hiểm y tế 3% 1,5%
3. Bảo hiểm thất nghiệp 1% 1%
Tổng 21,5% 10,5%

Như vậy, trong trường hợp người lao động cao tuổi chưa đủ điều kiện hưởng lương hưu và đang thực hiện hợp đồng lao động thì việc tham gia bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp vẫn được thực hiện như những người lao động bình thường khác.

[1] Điều 187.1 Bộ luật lao động 2012

[2] Điều 2.1.a và 2.1.b Luật bảo hiểm xã hội 2014

[3] Điều 12.1.1 Luật bảo hiểm y tế 2014

[4] Điều 43.1 Luật việc làm 2013

[5] Quyết định 595/QĐ-BHXH ngày 14/04/2017 [/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 73:Quy định của pháp luật về chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động cao tuổi?” state=”close”]

Căn cứ theo quy định tại Điều 36.4 của Bộ luật lao động 2012, hợp đồng lao động sẽ đương nhiên chấm dứt trong trường hợp thỏa mãn cả hai điều kiện sau: (1) người lao động có đủ thời gian đóng bảo hiểm xã hội; và (2) người lao động đến tuổi hưởng lương hưu. Trong đó, thời gian đóng bảo hiểm xã hội để hưởng lương hưu trong điều kiện lao động bình thường được xác định là 20 năm[1] và tuổi được hưởng lương hưu sẽ được xác định là 60 tuổi đối với nam và 55 tuổi đối với nữ[2].

Tuy nhiên người lao động cao tuổi theo quy đinh tại Điều 166.1 của Bộ luật lao động 2012 được hiểu là người tiếp tục lao động sau độ tuổi nghỉ hưu, có nghĩa là mới thỏa mãn một điều kiện để chấm dứt hợp đồng lao động trong trường hợp nêu trên. Như vậy, sẽ có 02 trường hợp như sau:

  1. Trường hợp 1: người lao động không có đủ thời gian đóng bảo hiểm xã hội

Trong trường hợp này, người lao động chỉ thỏa mãn duy nhất một điều kiện về tuổi hưởng lương hưu, còn thời gian đóng bảo hiểm xã hội làm căn cứ tính lương hưu là ít hơn so với quy định của pháp luật. Trong trường hợp này, người sử dụng lao động cũng không thể đương nhiên chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động theo trường hợp được quy định tại Điều 36.4 Bộ luật lao động 2012 như đã đề cập trên. Hợp đồng lao động giữa người sử dụng lao động và người lao động sẽ vẫn tiếp tục có hiệu lực đối với các bên theo quy định của pháp luật.

Theo đó, quan hệ lao động với người lao động cao tuổi ngoài việc phải thỏa mãn các điều kiện chung như thường lệ còn phải thỏa mãn các điều kiện riêng biệt khác mà pháp luật lao động quy định, bao gồm:

  • Theo Điều 6.1 của Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015 (“Nghị định 05”), khi người sử dụng lao động có nhu cầu và người lao động cao tuổi có đủ sức khỏe theo kết luận của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật thì hai bên có thể thỏa thuận kéo dài thời hạn hợp đồng lao động hoặc giao kết hợp đồng lao động mới. Như vậy, trong trường hợp các bên đã thỏa mãn các điều kiện pháp luật quy định người sử dụng lao động phải duy trì hợp đồng lao động hiện tại và có trách nhiệm đóng các loại bảo hiểm cho họ như thông thường.
  • Ngược lại, theo quy định tại Điều 6.2 của Nghị định 05, khi người sử dụng lao động không có nhu cầu hoặc người lao động cao tuổi không có đủ sức khỏe thì cả hai lý do này đều không phải là cơ sở để cho cả người sử dụng lao động hay người lao động có thể đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định của pháp luật lao động hiện hành. Vậy với quy định pháp luật như trên thì trong trường hợp người sử dụng lao động không có nhu cầu tiếp tục sử dụng hoặc người lao động không có đủ sức khỏe, người sử dụng lao động phải thương lượng và thỏa thuận với người lao động về việc chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định tại Điều 36.3 của Bộ luật lao động 2012. Tức là người sử dụng lao động phải đạt được sự đồng ý của người lao động về việc chấm dứt hợp đồng lao động và hai bên phải ký Thỏa thuận chấm dứt hợp đồng lao động.

Khi đó, chế độ bảo hiểm xã hội đối với người lao động đến tuổi nghỉ hưu nhưng chưa đủ thời gian đóng bảo hiểm xã hội trong trường hợp này sẽ được giải quyết theo một trong hai cách sau: (i) người lao động có yêu cầu và hưởng bảo hiểm xã hội một lần[3]; hoặc (ii) người lao động tiếp tục tham gia bảo hiểm xã hội tự nguyện, đóng cho đến khi đủ 20 năm để hưởng lương hưu[4].

  1. Trường hợp 2: người lao động có đủ thời gian đóng bảo hiểm xã hội

Trong trường hợp này, hợp đồng lao động giữa người sử dụng lao động và người lao động cao tuổi sẽ đương nhiên chấm dứt theo quy định tại Điều 36.4 của Bộ luật lao động 2012. Theo đó, người sử dụng lao động có các nghĩa vụ sau:

  • Thanh toán đầy đủ các khoản có liên quan đến quyền lợi của người lao động trong thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày chấm dứt hợp đồng lao động[5]; và
  • Người sử dụng lao động hoàn thành thủ tục xác nhận và trả lại số bảo hiểm xã hội và những tờ khác mà người sử dụng lao động đang giữ của người lao động[6].

Ngoài ra, đối với trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động do người lao động đủ điều kiện về thời gian đóng bảo hiểm xã hội và tuổi hưởng lương hưu thì người sử dụng lao động không có trách nhiệm chi trả trợ cấp thôi việc cho người lao động[7].

[1] Điều 54.1 Luật bảo hiểm xã hội 2014

[2] Điều 187.1 Bộ luật lao động 2012

[3] Điều 60.1.(a) Luật bảo hiểm xã hội 2014

[4] Điều 73.2 Luật bảo hiểm xã hội 2014

[5] Điều 47.2 Bộ luật lao động 2012

[6] Điều 47.3 Bộ luật lao động 2012

[7] Điều 14 Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 74: Người sử dụng lao động có trách nhiệm đóng các loại bảo hiểm bắt buộc và lệ phí công đoàn cho người lao động cao tuổi đang hưởng lương hưu không?” state=”close”]

  1. Bảo hiểm bắt buộc

Theo quy định của pháp luật, người lao động cao tuổi đang hưởng lương hưu sẽ không thuộc đối tượng tham gia các loại bảo hiểm bắt buộc. Cụ thể như sau:

  • Đối với việc tham gia đóng bảo hiểm xã hội[1], người hưởng lương hưu, trợ cấp bảo hiểm xã hội, trợ cấp hằng tháng mà đang giao kết hợp đồng lao động thì không thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc;
  • Đối với việc tham gia đóng bảo hiểm y tế[2], người hưởng lương hưu hằng tháng sẽ được tổ chức bảo hiểm xã hội chi trả bảo hiểm y tế. Do đó, trong trường hợp này người sử dụng lao động cũng không phải tham gia bảo hiểm y tế cho đối tượng này; và
  • Đối với việc tham gia đóng bảo hiểm thất nghiệp[3], người lao động đang làm việc theo hợp đồng lao động xác định thời hạn và được hưởng lương hưu hằng tháng không phải tham gia bảo hiểm thất nghiệp.

Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 186.3 Bộ luật lao động 2012, đối với những người lao động không thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc, bảo hiểm y tế bắt buộc, bảo hiểm thất nghiệp thì ngoài việc trả lương theo công việc, người sử dụng lao động có trách nhiệm chi trả thêm cùng lúc với kỳ trả lương của người lao động một khoản tiền cho người lao động tương đương với mức đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế bắt buộc, bảo hiểm thất nghiệp và tiền nghỉ phép hằng năm theo quy định. Như vậy, mặc dù pháp luật lao động không bắt buộc người sử dụng lao động phải đóng các chế độ bảo hiểm cho người lao động nhưng lại buộc người sử dụng lao động phải quy đổi các khoản chi phí bảo hiểm trên thành số tiền cụ thể để chi trả trực tiếp cho người lao động cùng với kỳ trả lương.

Do đó, trong trường hợp này, người sử dụng lao động có có trách nhiệm chi trả thêm cùng lúc với kỳ trả lương của người lao động một khoản tiền cho người lao động tương đương với mức đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp và tiền nghỉ phép hằng năm theo quy định.

  1. Lệ phí công đoàn

Đối với việc đóng lệ phí Công đoàn, pháp luật Việt Nam hiện nay không có sự phân biệt giữa đoàn viên ở các công đoàn cơ sở là người lao động cao tuổi hay người lao động trong độ tuổi lao động bình thường. Do đó, về nguyên tắc người lao động là đoàn viên thuộc công đoàn cơ sở doanh nghiệp đóng đoàn phí hàng tháng bằng 1% tiền lương thực lĩnh (tiền lương đã khấu trừ tiền đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp, thuế thu nhập cá nhân của đoàn viên), nhưng mức đóng đoàn phí[4] hàng tháng tối đa chỉ bằng 10% mức lương cơ sở theo quy định của Nhà nước (1.390.000 đồng/tháng). Trong trường hợp này, người lao động cao tuổi vẫn phải đóng đoàn phí hằng tháng như bình thường.

Lưu ý rằng đối với những người lao động là người nước ngoài đang hưởng lương hưu tại quốc gia của người lao động sẽ không đương nhiên được xem là đã đủ điều kiện hưởng lương hưu theo quy định của pháp luật Việt Nam.

[1] Điều 123.9 Luật bảo hiểm xã hội 2014

[2] Điều 12.2.a Luật bảo hiểm y tế 2014

[3] Điều 43.2 Luật việc làm 2013

[4] Điều 23.2 Quyết định 1908/QĐ-TLĐ ngày 19/12/2016 [/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 75:Thang lương, bảng lương và thỏa ước lao động tập thể có bắt buộc phải đăng ký với cơ quan quản lý lao động không?” state=”close”]

Theo quy định của Bộ luật lao động 2012, người sử dụng lao động không phải thực hiện thủ tục đăng ký thang lương, bảng lương và thỏa ước lao động tập thể mà chỉ cần gửi tới các cơ quan quản lý nhà nước, công đoàn cấp trên trực tiếp cơ sở hay tổ chức đại diện người sử dụng lao động. Trình tự gửi thang lương, bảng lương và thỏa ước lao động tập thể cụ thể như sau:

  • Về thỏa ước lao động tập thể:

Trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày ký kết thỏa ước lao động tập thể, người sử dụng lao động phải[1]:

  • Gửi 01 bản thỏa ước lao động tập thể đến cơ quan quản lý nhà nước về lao động cấp tỉnh. Cụ thể, cơ quan quản lý nhà nước về lao động cấp tỉnh ở đây chính là Sở Lao động, Thương binh và Xã hội;
  • Gửi 01 bản đến tổ chức đại diện người sử dụng lao động mà người sử dụng lao động là thành viên. Cụ thể, tổ chức đại diện cho người sử dụng lao động Việt Nam bao gồm: (i) Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI)[2] và (ii) Liên minh Hợp tác xã Việt Nam (VCA)[3]; và
  • Gửi 01 bản đến công đoàn cấp trên trực tiếp cơ sở. Cụ thể, công đoàn cấp trên trực tiếp cơ sở đối với doanh nghiệp có thể bao gồm[4]: (i) Liên đoàn lao động huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (gọi chung là liên đoàn lao động cấp huyện); (ii) Công đoàn ngành địa phương; công đoàn các khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế (gọi chung là công đoàn các khu công nghiệp); (iii) Công đoàn tổng công ty trực thuộc Tổng Liên đoàn Lao động Việt Nam; (iv) Công đoàn tổng công ty trực thuộc liên đoàn lao động cấp tỉnh, công đoàn ngành trung ương; (v) Một số công đoàn cấp trên trực tiếp cơ sở đặc thù khác, do Đoàn Chủ tịch Tổng Liên đoàn Lao động Việt Nam xem xét, quyết định; (vi) Nghiệp đoàn theo nghề.
  • Về thang lương, bảng lương

Người sử dụng lao động khi xây dựng thang lương, bảng lương phải gửi thang lương, bảng lương đến cơ quan quản lý nhà nước về lao động cấp huyện nơi đặt cơ sở sản xuất, kinh doanh của người sử dụng lao động[5]. Cụ thể, cơ quan quản lý nhà nước về lao động cấp huyện ở đây chính là Phòng Lao động – Thương binh và Xã hội trực thuộc Ủy ban nhân dân của từng huyện/quận[6].

Tuy Bộ luật lao động 2012 chỉ quy định người sử dụng lao động gửi thỏa ước lao động tập thể tới cơ quan quản lý nhà nước, công đoàn cấp trên trực tiếp cơ sở và tổ chức đại diện người sử dụng lao động, nhưng trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận được thỏa ước lao động tập thể, nếu phát hiện thỏa ước lao động tập thể có nội dung trái pháp luật hoặc ký kết không đúng thẩm quyền thì Sở Lao động, Thương binh và Xã hội có quyền gửi văn bản yêu cầu Tòa án nhân dân tuyên bố thỏa ước lao động tập thể vô hiệu, đồng thời gửi cho hai bên ký kết thỏa ước lao động tập thể biết. Trường hợp thỏa ước lao động tập thể chưa có hiệu lực thì cơ quan quản lý nhà nước có văn bản yêu cầu hai bên tiến hành thương lượng sửa đổi, bổ sung thỏa ước lao động tập thể và gửi đến các cơ quan quản lý nhà nước theo quy định[7].

Trên thực tế, để tránh tình trạng thỏa ước lao động bị tòa án tuyên bố vô hiệu như nói trên, khi doanh nghiệp nộp bản thỏa ước lao động tập thể lên, Sở Lao động, Thương Binh và Xã hội sẽ: (i) ban hành biên nhận về nộp bản thỏa ước lao động tập thể và hẹn ngày trả kết quả; và (ii) sau đó ban hành công văn lưu ý doanh nghiệp điều chỉnh các nội dung chưa phù hợp với quy định của pháp luật trong bản thỏa ước lao động tập thể, nếu có và thông báo về việc xác nhận công ty đã gửi thỏa ước lao động tập thể.

[1] Điều 83.2 và Điều 75.1 Bộ luật lao động 2012

[2] Điều 2 Điều lệ Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam ban hành kèm theo Quyết định 2177/QĐTTg ngày 11/11/2016

[3] Điều 2 Điều lệ Liên minh Hợp tác xã Việt Nam ban hành kèm theo Quyết định 105/2016/QĐTTg ngày 24/01/2017

[4] Điều 7.3 Hướng dẫn 238/HD-TLĐ ngày 04/03/2014

[5] Điều 93.2 Bộ luật lao động 2012

[6] Điều 4.1 Thông tư liên tịch 37/2015/TTLT-BLĐTBXH-BNV ngày 02/10/2015

[7] Điều 19 Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015 [/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 76:Nhân viên nước ngoài được bổ nhiệm qua làm việc tại Việt Nam, có giấy phép lao động nhưng có phát sinh hoặc không có phát sinh lương trực tiếp tại Việt Nam thì có phải tham gia bảo hiểm y tế bắt buộc không?” state=”close”]

Pháp luật Việt Nam quy định nội dung về các đối tượng tham gia bảo hiểm y tế bắt buộc bao gồm người lao động làm việc theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn hoặc có thời hạn từ đủ 03 tháng trở lên; người lao động là người quản lý doanh nghiệp hưởng tiền lương.[1] Quy định này được áp dụng cho cả người lao động Việt Nam và người lao động nước ngoài đang làm việc tại Việt Nam. Theo đó, người lao động nước ngoài có hưởng lương từ Việt Nam theo hợp đồng lao động hoặc thư bổ nhiệm… thì phải đóng bảo hiểm y tế bắc buộc, ngược lại, nếu người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam không phát sinh việc hưởng lương như trường hợp được bổ nhiệm và bên nước ngoài trả lương thì không thuộc đối tượng phải tham gia bảo hiểm y tế bắt buộc.

Ví dụ: Trường hợp trưởng văn phòng đại diện làm việc tại Việt Nam theo thư bổ nhiệm, không ký hợp đồng lao động nhưng có giấy phép lao động và phát sinh thu nhập tại Việt Nam thì có thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm y tế, bảo hiểm xã hội hay không?

Vì trưởng văn phòng đại diện làm việc tại Việt Nam theo thư bổ nhiệm nên có thể hiểu rằng người lao động nước ngoài là nhà quản lý làm việc tại Việt Nam theo hình thức di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp.[2] Trường hợp được nêu tại đây, người lao động nước ngoài là người quản lý doanh nghiệp có thu nhập phát sinh tại Việt Nam nên sẽ là đối tượng tham gia bảo hiểm y tế bắt buộc.[3]

Bên cạnh đó, kể từ ngày 01/01/2018 thì người lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam theo giấy phép lao động hoặc chứng chỉ hành nghề hoặc giấy phép hành nghề do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp cũng sẽ tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc.[4] Vì trưởng văn phòng đại diện có giấy phép lao động và có thu nhập phát sinh từ Việt Nam nên người lao động nước ngoài trong trường hợp này cũng là đối tượng phải tham gia bảo hiểm xã hội bắt buôc kể từ ngày 01/01/2018 trở đi.

[1] Điều 12.1 Luật bảo hiểm y tế 2014

[2] Điều 2.1b và Điều 3.4 Nghị định 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016

[3] Điều 12.1 Luật bảo hiểm y tế 2014

[4] Điều 2.2 và Điều 124.1 Luật bảo hiểm xã hội 2014[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 77: Hướng dẫn cấp giấy phép lao động qua mạng cho người lao động nước ngoài hiện nay được thực hiện như thế nào? ” state=”close”]

Ngày 15/8/ 2017, Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội đã ban hành Thông tư 23/2017/TT-BLĐTBXH ngày 15/08/2017 (“Thông tư 23”) hướng dẫn: (i) việc tiếp nhận hồ sơ chấp thuận nhu cầu sử dụng người lao động nước ngoài; (ii) cấp, cấp lại giấy phép lao động; (iii) xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam qua mạng điện tử. Thông tư này có hiệu lực vào ngày 02/10/2017 nhưng nhiều tỉnh, thành phố đã nhận hồ sơ đăng ký cấp giấy phép lao động qua mạng cho người nước ngoài vào thời gian trước đó.

Sở Lao động, Thương binh và Xã hội Thành phố Hồ Chí Minh và Đà Nẵng đã cho chạy thử phần mềm liên quan đến cấp giấy phép cho người lao động nước ngoài qua mạng và đã đạt được những kết quả khả quan. Vì vậy, việc thực hiện các bước đăng ký trực tuyến qua mạng khi xin cấp giấy phép lao động được yêu cầu bắt buộc đối với các doanh nghiệp, ngoài ra, việc nộp hồ sơ giấy sẽ không được chấp nhận ngoại trừ trường hợp doanh nghiệp nộp hồ sơ gốc để đối chiếu khi cần thiết. Tuy vậy, tại tỉnh Bình Dương, theo đúng tinh thần hỗ trợ doanh nghiệp một cách tối đa, cơ quan có thẩm quyền cho phép doanh nghiệp được quyền lựa chọn giữa việc đăng ký qua mạng và nộp hồ sơ trực tiếp. Cơ quan cấp phép tại Bình Dương khẳng định, kể cả sau khi Thông tư 23 có hiệu lực thì vẫn sẽ không bắt buộc doanh nghiệp thực hiện đăng ký qua mạng đối với việc đăng ký cấp giấy phép lao động cho người nước ngoài.

Vì mỗi tỉnh, thành phố đều có những hướng dẫn riêng về việc xin cấp giấy phép lao động qua mạng nên doanh nghiệp đăng ký nên liên hệ với Sở Lao động, Thương binh và Xã hội nơi cần nộp hồ sơ để được hướng dẫn chi tiết hơn và cần lưu ý những bước sau đây khi nộp hồ sơ qua mạng:[1]

  • Khai thông tin vào tờ khai và nộp hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động đến cơ quan cấp giấy phép lao động qua cổng thông tin điện tử http://dvc.vieclamvietnam.gov.vn trước ít nhất 07 ngày làm việc kể từ ngày người lao động nước ngoài dự kiến bắt đầu làm việc;
  • Trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận được tờ khai và hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động, đơn vị đăng ký sẽ được cơ quan cấp giấy phép lao động trả lời kết quả qua thư điện tử, nếu hồ sơ chưa phù hợp thì đơn vị đăng ký sẽ được đề nghị bổ sung; và
  • Sau khi nhận được trả lời hồ sơ phù hợp, doanh nghiệp nộp bản gốc hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động đến cơ quan cấp phép để kiểm tra, đối chiếu và lưu theo quy định. Cơ quan cấp giấy phép lao động phải trả kết quả cho đơn vị đăng ký trong thời hạn không quá 08 giờ làm việc kể từ khi nhận được bản gốc hồ sơ đề nghị cấp giấy phép lao động.

Doanh nghiệp có thể tham khảo thông tin và nội dung được đề cập trên đây để có cái nhìn tổng quan về đăng ký, cấp giấy phép lao động qua mạng, ngoài ra doanh nghiệp cũng có thể trao đổi ý kiến với cơ quan cấp phép địa phương để đảm bảo các thủ tục liên quan sẽ được thực hiện đơn giản và chính xác nhất.

[1] Điều 7.1. 7.2 và 7.3 Thông tư 23/2017/TT-BLĐTBXH ngày 15/08/2017 [/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 78: Khoản tiền tương đương với mức đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp và tiền nghỉ phép hằng năm được chi trả thêm vào cùng kỳ trả lương của người lao động cao tuổi đang hưởng lương hưu có phải chịu thuế thu nhập cá nhân không?” state=”close”]

Theo quy định tại Điều 186.3 Bộ luật lao động 2012, nếu người lao động không thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và bảo hiểm thất nghiệp bắt buộc thì người sử dụng lao động ngoài việc trả lương sẽ còn phải chi trả thêm cùng lúc với kỳ trả lương của người lao động một khoản tiền tương đương với mức đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp bắt buộc và tiền nghỉ phép hằng năm theo quy định. Vì những người lao động cao tuổi đang hưởng lương hưu không thuộc đối tượng tham gia bắt buộc của bảo hiểm xã hội[1], bảo hiểm y tế[2] và bảo hiểm thất nghiệp[3] nên căn cứ theo quy định nêu trên, người sử dụng lao động phải thanh toán khoản tiền tương đương với mức đóng các khoản bảo hiểm bắt buộc này và tiền nghỉ phép hằng năm theo quy định vào cùng kỳ trả lương khi thuê những người lao động cao tuổi đang hưởng lương hưu làm việc tại doanh nghiệp.

Xét về góc độ thuế thu nhập cá nhân, trong trường hợp người lao động thuộc đối tượng cá nhân cư trú có ký hợp đồng lao động từ 03 tháng trở lên, thì các khoản chi trả thêm vào cùng kỳ trả lương cho người lao động nói trên cũng sẽ được xem là các khoản thu nhập từ tiền lương, tiền công thuộc đối tượng chịu thuế thu nhập cá nhân. Người sử dụng lao động sẽ thực hiện việc khấu trừ thuế theo Biểu thuế lũy tiến từng phần đối với những khoản đó theo quy định pháp luật về thuế[4].

Ngoài ra, liên quan đến việc chi trả tiền nghỉ phép hằng năm cho người lao động cao tuổi đang hưởng lương hưu, các doanh nghiệp trên thực tế thường áp dụng các ngày nghỉ phép hằng năm cho những người lao động bình thường đối với cả những người lao động cao tuổi, thay vì trả tiền nghỉ phép hằng năm vào cùng kỳ trả lương như được quy định tại Điều 186.3 Bộ luật lao động 2012. Theo đó, ngày nghỉ hằng năm cho người lao động cao tuổi đã làm việc từ đủ 12 tháng trở lên trong điều kiện bình thường sẽ được tính là 12 ngày làm việc. Người lao động có dưới 12 tháng làm việc thì thời gian nghỉ hằng năm được tính theo tỷ lệ tương ứng với số thời gian làm việc. Trường hợp không nghỉ thì được thanh toán bằng tiền. Như vậy, nếu người sử dụng lao động áp dụng các chế độ nghỉ phép hằng năm cho người lao động cao tuổi và người lao động cũng đã sử dụng hết số phép hằng năm theo quy định, thì người sử dụng lao động không phải chi trả thêm tiền nghỉ phép hằng năm vào tiền lương cho người lao động nữa và người lao động cũng không phải chịu thuế thu nhập cá nhân phát sinh từ khoản tiền nghỉ phép hằng năm đó.

[1] Điều 123.9 Luật bảo hiểm xã hội 2014

[2] Điều 12.2.a Luật bảo hiểm y tế 2008, được sửa đổi 2014

[3] Điều 43.2 Luật việc làm 2013

[4] Điều 25.1.b Thông tư 111/2013/TT-BTC ngày 15/8/2013[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 79:Người lao động nước ngoài có được thanh toán tiền lương làm thêm giờ nếu người lao động làm việc vào ngày tết cổ truyền dân tộc và ngày Quốc khánh của nước họ không?” state=”close”]

Điều 115.2 Bộ luật lao động 2012 có quy định người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam sẽ có tối đa là 12 ngày nghỉ lễ, tết bao gồm 10 ngày nghỉ lễ, tết của Việt Nam, 01 ngày tết cổ truyền dân tộc và 01 ngày Quốc khánh của nước họ. Ngày 16/06/2016, Bộ Lao động, thương binh và Xã hội cũng có hướng dẫn thêm về vấn đề này trên trang chính sách online như sau: Một quốc gia có 01 ngày Quốc khánh và có thể có nhiều ngày tết cổ truyền dân tộc. Vì vậy, để thực hiện quy định tại Điều 115.2 Bộ luật lao động, người sử dụng lao động cần tìm hiểu về ngày Quốc khánh và tết cổ truyền dân tộc của lao động nước ngoài để quyết định cho người lao động người nước ngoài nghỉ thêm 01 ngày Quốc khánh và 01 ngày trong các ngày tết cổ truyền dân tộc của nước họ ngoài những ngày nghỉ lễ, tết đã được quy định tại Điều 115.1 Bộ luật lao động.

Bên cạnh đó, Bộ luật lao động cũng quy định nếu những ngày nghỉ theo quy định tại Điều 115.1 trùng vào ngày nghỉ hằng tuần, thì người lao động được nghỉ bù vào ngày kế tiếp[1]. Vì Bộ luật lao động 2012 áp dụng cho cả lao động Việt Nam và lao động nước ngoài nên người lao động nước ngoài cũng sẽ được hưởng các chế độ được quy định tại bộ luật này như người lao động trong nước.

Ngoài ra, hiện tại Bộ luật lao động vẫn chưa có quy định liên quan nào về việc thanh toán tiền cho người lao động nước ngoài nếu họ vẫn chưa được nghỉ 02 ngày lễ, tết của nước họ ngoại trừ quy định về việc thanh toán bằng tiền cho các ngày nghỉ phép hằng năm chưa nghỉ hết[2]. Vì ngày nghỉ lễ, tết không phải là ngày nghỉ phép năm mà là ngày nghỉ lễ hưởng nguyên lương[3], do đó, nếu người lao động nước ngoài đi làm việc vào 02 ngày này thì người lao động nước ngoài sẽ được thanh toán tiền lương làm thêm giờ là 300% chưa kể 100% tiền lương của ngày lễ, ngày nghỉ có hưởng lương đó[4].

Thực tế thì hầu hết các lao động nước ngoài đều được doanh nghiệp cho nghỉ vào các ngày Quốc khánh, tết cổ truyền dân tộc của nước họ. Trường hợp nếu người lao động nước ngoài phải làm việc vào những ngày này thì người sử dụng lao động phải có nghĩa vụ thanh toán tiền lương làm thêm giờ cho người lao động nước ngoài như nội dung đã trình bày trên đây.

[1] Điều 115.3 Bộ luật lao động 2012

[2] Điều 114.1 Bộ luật lao động 2012

[3] Điều 115.1 Bộ luật lao động 2012

[4] Điều 97.1c Bộ luật lao động 2012[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 80:Người lao động nước ngoài có được chi trả trợ cấp thôi việc khi chấm dứt hợp đồng lao động không nếu người lao động đó đang làm việc tại Việt Nam theo hình thức hợp đồng lao động?” state=”close”]

Đối tượng điều chỉnh của Bộ luật lao động 2012 sẽ bao gồm những đối tượng sau đây: (i) người lao động Việt Nam, người học nghề, tập nghề và người lao động khác được quy định tại Bộ luật lao động; (ii) người sử dụng lao động; (iii) người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam; và (iv) cơ quan, tổ chức, cá nhân khác có liên quan trực tiếp đến quan hệ lao động[1]. Vì vậy, về nguyên tắc, các điều khoản được quy định tại Bộ luật lao động cũng sẽ được áp dụng đối với cả những người lao động là công dân nước ngoài khi làm việc cho người sử dụng lao động tại Việt Nam.

Luật việc làm hiện nay quy định người lao động là công dân Việt Nam từ đủ 15 tuổi trở lên, có khả năng lao động và nhu cầu làm việc thì khi làm việc theo hợp đồng lao động phải tham gia bảo hiểm thất nghiệp[2]. Trường hợp người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam thì không thuộc đối tượng bắt buộc tham gia bảo hiểm thất nghiệp. Về ý nghĩa thực tiễn, bảo hiểm thất nghiệp là chế độ nhằm bù đắp một phần thu nhập của người lao động khi bị mất việc làm, hỗ trợ người lao động tìm việc làm trên cơ sở đóng vào Quỹ bảo hiểm thất nghiệp. Theo đó, người lao động có tham gia đóng bảo hiểm thất nghiệp thì khi bị mất việc làm sẽ được Quỹ bảo hiểm thất nghiệp chi trả. Trong trường hợp người lao động không thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm thất nghiệp như người lao động nước ngoài hoặc có thời gian làm việc mà không đóng bảo hiểm thất nghiệp thì sẽ được người sử dụng lao động chi trả trợ cấp thôi việc với mức trợ cấp theo quy định của Bộ luật lao động tương ứng cho khoảng thời gian không đóng bảo hiểm thất nghiệp đó.

Từ những phân tích và quy định nêu trên thì người lao động nước ngoài cũng là đối tượng được hưởng trợ cấp thôi việc. Vì vậy, khi hợp đồng lao động bị chấm dứt theo các trường hợp pháp luật quy định thì người sử dụng lao động cũng có trách nhiệm chi trả trợ cấp thôi việc, trợ cấp mất việc làm cho người lao động nước ngoài đã làm việc thường xuyên từ đủ 12 tháng trở lên[3]. Thời gian làm việc để tính trợ cấp thôi việc là tổng thời gian người lao động nước ngoài đã làm việc thực tế cho người sử dụng lao động trừ đi thời gian người lao động đã tham gia bảo hiểm thất nghiệp theo quy định của Luật bảo hiểm xã hội và thời gian làm việc đã được người sử dụng lao động chi trả trợ cấp thôi việc[4]. Trong đó, thời gian người lao động đã tham gia bảo hiểm thất nghiệp được xác định là thời gian người sử dụng lao động đã đóng bảo hiểm thất nghiệp theo quy định của pháp luật và thời gian người sử dụng lao động đã chi trả cùng lúc với kỳ trả lương của người lao động một khoản tiền tương đương với mức đóng bảo hiểm thất nghiệp theo quy định của pháp luật[5].

Về thực tiễn, đối với việc xử lý các tranh chấp yêu cầu trả trợ cấp thôi việc của người lao động nước ngoài, tòa án cũng đã từng bác bỏ yêu cầu khởi kiện đòi tiền trợ cấp thôi việc của người lao động nước ngoài với lý do trong quá trình làm việc, người lao động nước ngoài đã được người sử dụng lao động chi trả các khoản tiền tương đương mức bảo hiểm thất nghiệp phải đóng cho cơ quan bảo hiểm. Khi đó, khoản thời gian này không được xem là thời gian người lao động nước ngoài được hưởng trợ cấp thôi việc nữa. Như vậy, nếu người lao động nước ngoài đáp ứng đủ các điều kiện để được hưởng trợ cấp thôi việc nhưng đã được chi trả một khoản tiền tương đương với mức đóng bảo hiểm thất nghiệp trong quá trình làm việc theo quy định của Bộ luật lao động thì cách tính thời gian làm việc để tính trợ cấp thôi việc đối với người lao động nước ngoài sẽ được áp dụng tương tự như cách tính đối với người lao động Việt Nam. Ngược lại, nếu người lao động nước ngoài đáp ứng đủ điều kiện để hưởng trợ cấp thôi việc và trong suốt quá trình làm việc người lao động nước ngoài không được người sử dụng lao động chi trả các khoản tiền tương đương mức đóng bảo hiểm thất nghiệp theo quy định của Bộ luật lao động thì người sử dụng lao động phải có trách nhiệm chi trả trợ cấp thôi việc cho người lao động đối với khoảng thời gian này.

Ngoài ra, pháp luật lao động của Việt Nam chỉ điều chỉnh đối với người lao động nước ngoài ký hợp đồng lao động và làm việc tại Việt Nam. Do đó, trong trường hợp người sử dụng lao động có sử dụng người lao động nước ngoài nhưng làm việc tại một quốc gia khác thì sẽ thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật lao động tại nước sở tại. Khi đó, mặc dù được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam nhưng vẫn có thể bị xem như người sử dụng lao động theo như quy định pháp luật của quốc gia sở tại nơi người lao động nước ngoài làm việc. Tùy thuộc vào các quy định pháp luật của quốc gia đó mà công ty sẽ có thể phải tuân thủ và đáp ứng các yêu cầu luật định tại đó, bao gồm việc chi trả các khoản tiền trợ cấp (nếu có) liên quan đến quyền lợi của người lao động nước ngoài khi chấm dứt hợp đồng lao động.

[1] Điều 2 Bộ luật lao động 2012

[2] Điều 3.1 và Điều 43 Luật việc làm 2013

[3] Điều 48.1 Bộ luật lao động 2012

[4] Điều 48.2 Bộ luật lao động 2012

[5] Điều 14.3.b Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày12/01/2015[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 81: Theo đặc thù của ngành sản xuất, người sử dụng lao động có thể quy định giờ làm việc không liên tục nhưng đảm bảo không quá 8 tiếng/ngày cho người lao động không?” state=”close”]

Theo quy định tại Điều 34 Bộ luật lao động 2012, chế độ làm việc không trọn thời gian của người lao động là chế độ mà người lao động có thời gian làm việc ngắn hơn so với thời gian làm việc bình thường theo ngày hoặc theo tuần được quy định trong pháp luật về lao động, thỏa ước lao động tập thể doanh nghiệp, thỏa ước lao động tập thể ngành hoặc quy định của người sử dụng lao động. Việc áp dụng chế độ làm việc không trọn thời gian này phải do người lao động và người sử dụng lao động cùng thỏa thuận và người sử dụng lao động phải đảm bảo cho người lao động được hưởng lương, các quyền và nghĩa vụ như người lao động làm việc trọn thời gian, quyền bình đẳng về cơ hội, không bị phân biệt đối xử, bảo đảm an toàn lao động, vệ sinh lao động.

Theo quy định trên, một trong những nguyên tắc, khi người sử dụng lao động và người lao động thỏa thuận chế độ làm việc không trọn thời gian là thời giờ làm việc của người lao động sẽ ngắn hơn so với thời giờ làm việc bình thường của người lao động làm việc trọn thời gian (ví dụ như thời gian làm việc của người lao động bình thường được quy định là 08 giờ/ngày thì đối với người lao động làm việc không trọn thời gian, thời giờ làm việc của họ sẽ được rút ngắn hơn 08 giờ/ngày). Như vậy, Bộ luật lao động hiện nay chưa có quy định nào cho phép người sử dụng lao động được phép áp dụng chế độ làm việc không liên tục đối với người lao động, đồng thời vẫn áp dụng chế độ làm việc 08 giờ/ngày với người lao động do xuất phát từ đặc thù ngành sản xuất của Công ty.

Về mặt pháp lý, khi người lao động làm việc vượt quá 08 tiếng/ngày thì Công ty phải trả tiền lương làm thêm giờ cho người lao động, kể cả môt số trường hợp do đặc thù từ hệ thống vận hành của công ty mà người lao động không làm việc liên tục. Trường hợp nếu không tuân thủ quy định về trả tiền lương làm thêm giờ theo quy định, người sử dụng lao động có thể bị xử phạt vi phạm hành chính với mức phạt tối đa là 100.000.000 đồng, tương ứng với số lượng người lao động bị vi phạm là từ 301 người lao động trở lên[1]. Ngoài ra, việc sử dụng người lao động làm thêm giờ như trên sẽ phải được sự đồng ý của người lao động và công ty phải bảo đảm số giờ làm thêm của người lao động không quá 50% số giờ làm việc bình thường trong 01 ngày, trường hợp áp dụng quy định làm việc theo tuần thì tổng số giờ làm việc bình thường và số giờ làm thêm không quá 12 giờ trong 01 ngày; không quá 30 giờ trong 01 tháng và tổng số không quá 200 giờ trong 01 năm, trừ một số trường hợp đặc biệt thì được làm thêm giờ không quá 300 giờ trong 01 năm[2]. Ngoài ra, sau mỗi đợt làm thêm giờ tối đa 07 ngày liên tục trong tháng, Công ty phải bố trí để người lao động được nghỉ bù cho số thời gian đã không được nghỉ.

Bên cạnh đó, pháp luật lao động còn quy định tiền lương ngừng việc theo Điều 98 Bộ luật lao động 2012. Theo đó, nếu do lỗi của người sử dụng lao động thì người lao động vẫn được trả đủ tiền lương.

Nói tóm lại, khi người lao động làm việc vượt quá 8 giờ/ngày xuất phát từ hoạt động đặc thù của Công ty thì người lao động ngoài hưởng tiền lương đầy đủ sẽ vẫn được Công ty trả tiền lương làm thêm giờ theo quy định của pháp luật lao động.

[1] Điều 13.3 (đ) Nghị định 95/2013/NĐ-CP ngày 22/8/2013 được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 88/2015/NĐ-CP ngày 07/10/2015

[2] Điều 4.2 (a) Nghị định 45/2013/NĐ-CP ngày 10/5/2013[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 82: Người lao động cao tuổi được rút ngắn thời giờ làm việc hằng ngày tối thiểu là bao lâu?” state=”close”]

Theo quy định Điều 166.3 Bộ luật lao động 2012, năm cuối cùng trước khi nghỉ hưu, người lao động được rút ngắn thời giờ làm việc bình thường (ít nhất 1 giờ) hoặc được áp dụng chế độ làm việc không trọn thời gian. Thời gian rút ngắn này vẫn sẽ được tính vào thời giờ làm việc được hưởng lương. Ví dụ: Công ty A quy định thời giờ làm việc là 8 giờ/ngày thì có nghĩa vụ rút ngắn ít nhất là 1 giờ/ngày (tức là làm việc còn 7 giờ/ngày) cho người lao động trong năm cuối cùng trước khi nghỉ hưu.

Tuy nhiên, đối với những lao động đã đủ tuổi nghỉ hưu (người lao động cao tuổi) mà vẫn tiếp tục giao kết hợp đồng lao động, thì Điều 166.2 Bộ luật lao động 2012 chỉ quy định người lao động cao tuổi được rút ngắn thời giờ làm việc hằng ngày hoặc được áp dụng chế độ làm việc không trọn thời gian.  Ngoài quy định nói trên, Bộ luật lao động cũng như các văn bản hướng dẫn có liên quan đều chưa có điều khoản nào hướng dẫn cụ thể hơn. Như vậy, pháp luật lao động Việt Nam hiện nay chỉ có quy định chung chung mà chưa có quy định nào rõ ràng về thời gian làm việc mà người sử dụng phải rút ngắn cho người lao động cao tuổi trong trường hợp này.

Theo một số ý kiến từ phía cơ quan lao động có thẩm quyền về vấn đề trên, các cơ quan này cho rằng trừ trường hợp rút ngắn thời giờ làm việc cho người lao động trong năm cuối cùng trước khi nghỉ hưu tại Điều 166.3 Bộ luật lao động 2012, pháp luật lao động hiện hành không có quy định rõ ràng thời gian làm việc rút ngắn và cũng không quy định bắt buộc phải trả lương đối với thời gian làm việc được rút ngắn này. Do đó, có thể diễn giải rằng người sử dụng lao động có thể tự do thỏa thuận về vấn đề này khi giao kết hợp đồng lao động với người lao động cao tuổi. Tuy nhiên, dựa trên nguyên tắc đảm bảo những thỏa thuận có lợi hơn cho người lao động được quy định tại Điều 4.1 Bộ luật lao động 2012, người sử dụng lao động vẫn nên đảm bảo thời gian làm việc rút ngắn ít nhất 01 giờ cho người lao động làm việc sau tuổi nghỉ hưu, nhằm tránh các tranh chấp không mong muốn trong quá trình thực hiện hợp đồng lao động.[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 83: Người lao động nghỉ việc không lý do có được xem là hành vi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật của người lao động không?” state=”close”]

Hiện nay, một số doanh nghiệp thường có xu hướng ban hành quyết định đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động vì lý do người lao động tự ý bỏ việc vì cho rằng đây là hành vi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật của người lao động. Tuy nhiên, hiện nay, chưa có quy định nào trong Bộ luật lao động 2012 và các văn bản hướng dẫn liên quan quy định và cho rằng người sử dụng lao động có quyền ra quyết định đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trong trường hợp người lao động tự ý bỏ việc như vậy. Do đó, trong trường hợp này người sử dụng lao động phải thực hiện xử lý kỷ luật lao động dưới hình thức sa thải đối với người lao động nếu thỏa mãn các điều kiện theo quy định của pháp luật và Nội quy lao động đã được người sử dụng lao động đăng ký với cơ quan lao động địa phương.

Trên thực tế[1], Sở Lao động, Thương Binh và Xã hội Hà Nội đã có Công văn số 3544/SLĐTBXH-LĐTLBHXH ngày 28/11/2017 giải đáp vấn đề này liên quan đến kiến nghị của doanh nghiệp. Theo đó, Sở Lao động, Thương Binh và Xã hội Hà Nội cũng đưa ra quan điểm là phải xem xét xử lý kỷ luật lao động dưới hình thức sa thải đối với người lao động tự ý nghỉ việc mà không có bất kỳ thông báo nào cho doanh nghiệp, chứ không được xem đây là hành vi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật của người lao động.

[1] https://doanhnghiep.chinhphu.vn/Chi-tiet-kien-nghi/nguoi-lao-dong-lien-tuc-nghi-viec-khong-tuan-thu-cac-quy-dinh-cua-luat-lao-dong/10077.html [/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 84: Người sử dụng lao động có thể không áp dụng thỏa ước lao động tập thể đối với người lao động nước ngoài không?” state=”close”]

Thỏa ước lao động tập thể[1] là văn bản thoả thuận giữa tập thể lao động và người sử dụng lao động về các điều kiện lao động mà hai bên đã đạt được thông qua thương lượng tập thể. Theo định nghĩa nêu trên, Thỏa ước lao động tập thể quy định những điều kiện lao động chung, mang tính cơ bản được áp dụng cho toàn bộ người lao động không loại trừ người lao động Việt Nam hay người lao động nước ngoài làm việc cho người sử dụng lao động.

Trong trường hợp người sử dụng lao động muốn phân định các chế độ khác nhau giữa người lao động Việt Nam và người lao động nước ngoài, người sử dụng lao động có thể tiến hành một trong hai cách sau:

  • Người sử dụng lao động vẫn duy trì các chế độ lao động chung mang tính cơ bản cho người lao động Việt Nam và người lao động nước ngoài. Trên cơ sở đó, người sử dụng lao động có thể đề xuất chế độ cao hơn đối với người lao động Việt Nam bằng cách quy định các chế độ này trong từng hợp đồng lao động cụ thể ký kết với người lao động Việt Nam. Các chế độ này sẽ vẫn được áp dụng nếu các chế độ này ở mức cao hơn với các chế độ được quy định trong Thỏa ước lao động tập thể; hoặc

Xem xét Thỏa ước lao động tập thể dưới hình thức là thỏa thuận giữa người sử dụng lao động và người lao động, người sử dụng lao động có thể quy định các chế độ lao động khác nhau giữa người lao động Việt Nam và người lao động nước ngoài với điều kiện Thỏa ước lao động tập thể phải được trên 50% số người của tập thể lao động biểu quyết tán thành. Đây là điều kiện để ký kết Thỏa ước lao động tập thể theo quy định của pháp luật[2].

[1] Điều 73 Bộ luật lao động 2012

[2] Điều 74.2(a) Bộ luật lao động 2012 [/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 85: Người lao động nước ngoài có thể làm việc tại Việt Nam dưới các hình thức nào? ” state=”close”]

  1. Hình thức làm việc

Hiện nay, quy định về người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam đã được Bộ luật lao động 2012 và những văn bản pháp luật hướng dẫn[1] có liên quan điều chỉnh một cách cụ thể. Theo đó, lao động là công dân nước ngoài khi vào làm việc tại Việt Nam chỉ được thực hiện theo một trong các hình thức sau đây:

  • Thực hiện hợp đồng lao động;
  • Di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp: người lao động nước ngoài di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp là nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia và lao động kỹ thuật của một doanh nghiệp nước ngoài đã thành lập hiện diện thương mại trên lãnh thổ Việt Nam, di chuyển tạm thời trong nội bộ doanh nghiệp sang hiện diện thương mại trên lãnh thổ Việt Nam và đã được doanh nghiệp nước ngoài tuyển dụng trước đó ít nhất 12 tháng. Hiện diện thương mại[2] bao gồm: (i) Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài; (ii) Văn phòng đại diện, Chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam; và (iii) Văn phòng điều hành của nhà đầu tư nước ngoài trong hợp đồng hợp tác kinh doanh;
  • Thực hiện các loại hợp đồng hoặc thỏa thuận về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, thể thao, giáo dục, giáo dục nghề nghiệp và y tế;
  • Nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng;
  • Chào bán dịch vụ;
  • Làm việc cho tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam được phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam;
  • Tình nguyện viên: người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam theo hình thức tự nguyện và không hưởng lương để thực hiện điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên;
  • Người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại;
  • Nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật. Trong đó:
  • Chuyên gia là người lao động nước ngoài phải thuộc một trong các trường hợp sau: (i) Có văn bản xác nhận là chuyên gia của cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp tại nước ngoài; hoặc (ii) Có bằng đại học trở lên hoặc tương đương và có ít nhất 03 năm kinh nghiệm làm việc trong chuyên ngành được đào tạo phù hợp với vị trí công việc mà người lao động nước ngoài dự kiến làm việc tại Việt Nam; trường hợp đặc biệt do Thủ tướng Chính phủ xem xét, quyết định;
  • Nhà quản lý, giám đốc điều hành là người lao động nước ngoài thuộc một trong các trường hợp sau: (i) Nhà quản lý là người quản lý doanh nghiệp theo quy định tại Điều 4.18 của Luật Doanh nghiệp hoặc là người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu của cơ quan, tổ chức; hoặc (ii) Giám đốc điều hành là người đứng đầu và trực tiếp điều hành đơn vị trực thuộc cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp; và
  • Lao động kỹ thuật là người được đào tạo chuyên ngành kỹ thuật hoặc chuyên ngành khác ít nhất 01 năm và làm việc ít nhất 03 năm trong chuyên ngành được đào tạo.
  • Tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam.

Như vậy, có thể thấy rằng người lao động nước ngoài chỉ được phép làm việc tại Việt Nam nếu thuộc một trong những hình thức mà pháp luật quy định. Trường hợp người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam mà không thuộc một trong các hình thức đã viện dẫn nêu trên đều bị coi là trái với quy định của pháp luật lao động.

  1. Giấy phép lao động

Ngoài việc phải đảm bảo về mặt hình thức lao động tại Việt Nam, người lao động nước ngoài còn phải thỏa mãn điều kiện về giấy phép lao động[3]. Theo đó, người lao động nước ngoài phải có giấy phép lao động do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp trước ít nhất 15 ngày làm việc, kể từ ngày người lao động nước ngoài dự kiến bắt đầu làm việc cho người sử dụng lao động[4]. Trong trường hợp người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam không thuộc diện cấp giấy phép lao động như được quy định tại Điều 172 của Bộ luật lao động 2012 thì người sử dụng lao động phải đề nghị Sở Lao động, Thương binh và Xã hội có thẩm quyền xác nhận người lao động nước ngoài đó không thuộc diện cấp giấy phép lao động. Ngoài ra, đối với trường hợp người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam dưới hình thức thực hiện hợp đồng lao động thì sau khi người lao động nước ngoài được cấp giấy phép lao động, người sử dụng lao động và người lao động nước ngoài còn phải ký kết hợp đồng lao động bằng văn bản theo quy định của pháp luật lao động Việt Nam trước ngày dự kiến làm việc cho người sử dụng lao động[5].

Các trường hợp được miễn Giấy phép lao động hoặc Giấy xác nhận không thuộc đối tượng cấp giấy phép lao động từ cơ quan lao động có thẩm quyền gồm:

  • Vào Việt Nam với thời hạn dưới 03 tháng để thực hiện chào bán dịch vụ; hoặc
  • Vào Việt Nam với thời hạn dưới 03 tháng để xử lý những sự cố, tình huống kỹ thuật, công nghệ phức tạp nảy sinh làm ảnh hưởng hoặc có nguy cơ ảnh hưởng tới sản xuất, kinh doanh mà các chuyên gia Việt Nam và các chuyên gia nước ngoài hiện đang ở Việt Nam không xử lý được; hoặc
  • Vào Việt Nam làm việc tại vị trí chuyên gia, nhà quản lý, giám đốc điều hành hoặc lao động kỹ thuật có thời gian làm việc dưới 30 ngày và thời gian cộng dồn không quá 90 ngày trong 01 năm.
  1. Hậu quả pháp lý trong trường hợp sử dụng lao động nước ngoài trái pháp luật

Người lao động nước ngoài chỉ được phép làm việc tại Việt Nam nếu thuộc một trong các trường hợp mà pháp luật quy định và tùy từng trường hợp cụ thể, người sử dụng lao động sẽ phải làm thủ tục đề nghị cấp giấy phép lao động hoặc xác nhận không thuộc trường hợp cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài. Trong trường hợp người sử dụng lao động sử dụng người lao động nước ngoài không thuộc một trong các hình thức luật định hoặc đã đảm bảo về mặt hình thức nhưng người lao động nước ngoài đó không có giấy phép lao động hoặc không có văn bản xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động hoặc sử dụng giấy phép lao động đã hết hạn thì cả người lao động và người sử dụng lao động trong trường hợp này đều có thể sẽ bị xử lý theo các quy định của pháp luật Việt Nam. Cụ thể:

  • Đối với người lao động nước ngoài:

Người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam không có giấy phép lao động hoặc không có văn bản xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động sẽ bị trục xuất theo quy định của pháp luật Việt Nam[6].

  • Đối với người sử dụng lao động:

Người sử dụng lao động có thể sẽ bị áp dụng các chế tài hành chính như sau[7]:

  • Phạt tiền từ 1.000.000 đồng đến 2.000.000 đồng đối với trường hợp người sử dụng lao động không thông báo tình hình sử dụng lao động là người nước ngoài cho cơ quan quản lý nhà nước về lao động hoặc báo cáo nhưng chưa đảm bảo những nội dung, thời hạn theo quy định của pháp luật.

Phạt tiền người sử dụng lao động sử dụng lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam mà không có giấy phép lao động hoặc không có giấy xác nhận không thuộc diện cấp giấy phép lao động có thể bị phạt từ 60.000.000 đồng đến 90.000.000 đồng với vi phạm từ 01 người đến 10 người và có thể bị đình chỉ hoạt động của doanh nghiệp từ 01 tháng đến 03 tháng đối với hành vi vi phạm này [8].

[1] Điều 2.1 và Điều 3 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016

[2] Điều 2 Thông tư số 35/2016/TT-BCT ngày 28/12/2016

[3] Điều 169.1(d) Bộ luật lao động 2012

[4] Điều 12.1 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016

[5] Điều 12.3 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016

[6] Điều 171.1 Bộ luật lao động 2012

Điều 18.1 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP ngày 03/02/2016

[7] Điều 22 Nghị định số 95/2013/NĐ-CP ngày 22/08/2013

[8]Điều 1.15 Nghị định số 88/2015/NĐ-CP ngày 07/10/2015[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 86:Người lao động nước ngoài đang điều trị tại cơ sở y tế có ảnh hưởng đến việc chấm dứt hợp đồng lao động do hết hạn hợp đồng lao động không?” state=”close”]

Hợp đồng lao động sẽ chấm dứt hiệu lực trừ trường hợp người lao động là cán bộ công đoàn không chuyên trách đang trong nhiệm kỳ công đoàn mà hết hạn hợp đồng lao động thì được gia hạn hợp đồng lao động đã giao kết đến hết nhiệm kỳ[1]. Tuy nhiên, người lao động nước ngoài không được quyền tham gia công đoàn Việt Nam, cho nên người lao động nước ngoài sẽ không thuộc trường hợp ngoại lệ này.

Đối với trường hợp người lao động bị ốm đau hoặc bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp đang điều trị, điều dưỡng theo quyết định của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh có thẩm quyền, người sử dụng lao động không được thực hiện quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động[2]. Tuy nhiên, đây là trường hợp hợp đồng lao động hết hạn, không phải là trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động theo quy định tại Điều 38 của Bộ luật lao động 2012. Do đó, việc hợp đồng lao động hết hiệu lực không thuộc trường hợp cấm đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động nêu trên.

Hơn nữa, các văn bản pháp luật hướng dẫn có liên quan cũng chưa có quy định về trường hợp phải gia hạn hợp đồng lao động khi “hết hạn” nếu người lao động Việt Nam hoặc người lao động nước ngoài đang điều trị tại cơ sở y tế. Bên cạnh đó, qua trao đổi không chính thức với Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội và Sở Lao động, Thương binh Xã hội thành phố Hà Nội thì cả hai đều cho biết hợp đồng lao động sẽ chấm dứt khi hết hạn và không bắt buộc phải gia hạn đối với trường hợp người lao động ốm đau hoặc bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp theo quy định của pháp luật Việt Nam. Việc kéo dài thời hạn hợp đồng lao động phụ thuộc hoàn toàn vào các bên ký kết.

Như vậy, người lao động nước ngoài đang điều trị tại cơ sở y tế sẽ không ảnh hưởng đến việc chấm dứt hợp đồng lao động do hết hạn hợp đồng lao động.

[1] Điều 36.1 Bộ luật lao động 2012

[2] Điều 39.1 Bộ luật lao động 2012 [/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 87: Đối với trường hợp hợp đồng lao động hết hạn nhưng người sử dụng lao động vẫn tiếp tục chi trả chi phí y tế cho người lao động nước ngoài có được xem là trường hợp bảo lãnh người lao động nước ngoài tiếp tục tạm trú tại Việt Nam không?” state=”close”]

Trong trường hợp người lao động nước ngoài có mong muốn kéo dài thời hạn cư trú tại Việt Nam, họ phải yêu cầu tổ chức bảo lãnh thực hiện các thủ tục pháp lý nhất định để gia hạn tạm trú[1]. Theo đó, cơ quan quản lý xuất nhập cảnh sẽ xem xét yêu cầu gia hạn tạm trú của người lao động nước ngoài dựa trên hồ sơ được tổ chức bảo lãnh cho người đó nộp. Ngoài ra, không có bất kỳ quy định nào của pháp luật Việt Nam quy định rằng việc người sử dụng lao động chi trả chi phí y tế cho người lao động nước ngoài được xem là trường hợp gia hạn tạm trú cho họ.

Mặt khác, theo quy định, người bảo lãnh cho người lao động nước ngoài phải là công ty hay tổ chức tuyển dụng họ vào làm việc[2].  Tuy nhiên, trong trường hợp hợp đồng lao động chấm dứt do hết hạn, người sử dụng lao động không có nghĩa vụ bảo lãnh cho người lao động cư trú tại Việt Nam. Hơn nữa, theo quy định của pháp luật Việt Nam[3], không có bất kỳ loại thị thực nào cấp cho người nước ngoài để ở lại Việt Nam với lý do điều trị y tế.

Ngoài ra, theo tham khảo ý kiến của Cục Quản lý xuất nhập cảnh Việt Nam, trong trường hợp người lao động nước ngoài đang điều trị tại cơ sở y tế có thể được bảo lãnh ở lại Việt Nam. Theo đó, người sử dụng lao động có thể đề nghị người lao động nước ngoài này yêu cầu cơ sở y tế đang điều trị bảo lãnh cho họ.

[1] Điều 35.1Luật nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam 2014

[2] Điều 14 Luật nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam 2014

[3] Điều 8 Luật nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam 2014.[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 88: Trường hợp một người lao động nước ngoài được cử sang Việt Nam làm việc 01 năm, nhận lương từ công ty mẹ ở nước ngoài, nhận trợ cấp đi lại và tiền ăn từ công ty Việt Nam thì có phải đóng thuế thu nhập cá nhân tại Việt Nam hay không?” state=”close”]

Theo quy định của pháp luật thuế thu nhập cá nhân, trường hợp người lao động nước ngoài sang Việt Nam làm việc trong vòng 01 năm sẽ được xem là cá nhân cư trú vì có số ngày tại Việt Nam từ 183 ngày trở lên tính theo 12 tháng liên tục kể từ ngày đầu tiên có mặt tại Việt Nam[1]. Theo đó, người lao động nước ngoài sẽ phải kê khai thuế và quyết toán thuế đối với toàn bộ thu nhập trong phạm vi toàn cầu, bao gồm tiền lương nhận được ở nước ngoài và  phụ cấp, tiền ăn, tiền đi lại và tiền nhà ở nhận được ở Việt Nam theo quy định[2]. Bên cạnh đó, vì người lao động nước ngoài là cá nhân cư trú có thu nhập từ tiền lương, tiền công do tổ chức, cá nhân nước ngoài chi trả nên người lao động nước ngoài phải tự kê khai thuế thu nhập cá nhân tại Việt Nam theo quý[3]. Cách tính thuế thu nhập cá nhân cho người lao động nước ngoài đối với cá nhân cư trú có thu nhập từ tiền lương, tiền công cũng sẽ được áp dụng như trường hợp tính thuế cho người lao động Việt Nam. Cụ thể trong trường hợp này, cách tính thuế thu nhập cá nhân sẽ dựa trên thu nhập chịu thuế, các khoản giảm trừ và thuế suất theo biểu thuế lũy tiến từng phần.

Theo đó, trường hợp cá nhân cư trú có thu nhập phát sinh tại nước ngoài đã tính và nộp thuế thu nhập cá nhân theo quy định của nước ngoài thì được trừ số thuế đã nộp ở nước ngoài. Số thuế được trừ không được vượt quá số thuế phải nộp tính theo biểu thuế của Việt Nam tính phân bổ cho phần thu nhập phát sinh tại nước ngoài. Tỷ lệ phân bổ được xác định bằng tỷ lệ giữa số thu nhập phát sinh tại nước ngoài và tổng thu nhập chịu thuế[4]. Theo đó, việc phát sinh thu nhập tại nước ngoài theo quy định nêu trên được hiểu là có thu nhập phát sinh tại một nơi bất kỳ khác bên ngoài Việt Nam chứ không phải hiểu là thu nhập được trả cho hoạt động tại một nơi khác ngoài Việt Nam. Vì vậy, trường hợp người lao động nước ngoài đó mặc dù làm việc tại Việt Nam nhưng được trả lương và đóng thuế ở nước ngoài thì khoản thuế này cũng sẽ được khấu trừ tương ứng vào nghĩa vụ thuế tại Việt Nam. Nội dung này cũng đã được Cục Thuế Thành phố Hồ Chí Minh hướng dẫn tại Công văn số 948/CT-TTHT ngày 23/01/2015. Bên cạnh đó, Hiệp định giữa Việt Nam với nước ngoài (nếu có) và các quy định về tránh đánh thuế hai lần của Việt Nam cũng thường quy định tiền thuế thu nhập cá nhân ở nước ngoài sẽ được trừ vào tiền thuế phải nộp theo cách tính thuế của pháp luật Việt Nam theo phân bổ như đã nêu trên[5].

Việc không nắm bắt rõ các quy định về thuế đối với cá nhân là người nước ngoài có thể dẫn đến nhiều rủi ro pháp lý. Vì vậy, nhằm tuân thủ pháp luật về thuế, mọi trường hợp khai sai dẫn đến làm thiếu số tiền phải nộp, người kê khai cần tự giác khắc phục hậu quả bằng cách nộp đủ số tiền thuế phải nộp trước khi cơ quan có thẩm quyền phát hiện. Đối với những trường hợp này, người kê khai sẽ phải nộp tiền chậm nộp và không bị xử phạt vi phạm thủ tục hành chính thuế, thiếu thuế, trốn thuế[6].

[1] Điều 2.2 Luật thuế thu nhập cá nhân 2007

[2] Điều 2.1a Nghị định số 65/2013/NĐ-CP ngày 27/06/2013

[3] Điều 16.2.a1 Thông tư 156/2013/TT-BTC ngày 06/11/2013 và Điều 21.3.a.2 Thông tư 92/2015/TT-BTC ngày 15/06/2015

[4] Điều 26.2.e1 Thông tư 111/2013/TT-BTC ngày 15/08/2013

[5] Điều 48 Thông tư 205/2013/TT-BTC ngày 24/12/ 2013

[6] Điều 1.32 Luật Quản lý thuế sửa đổi năm 2012.[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 89: Khi thôi việc, người sử dụng lao động có phải thanh toán tiền lương cho những ngày phép năm chưa nghỉ trong thời gian người lao động nghỉ việc không hưởng lương không?” state=”close”]

Theo quy định của pháp luật lao động, thời gian nghỉ việc không hưởng lương nếu được người sử dụng lao động đồng ý nhưng cộng dồn không quá 01 tháng sẽ được xem là thời gian làm việc của người lao động để tính số ngày nghỉ hằng năm[1]. Theo đó, thời gian này được hiểu là thời gian nghỉ việc không hưởng lương mà người sử dụng lao động đã đồng ý cho người lao động nghỉ việc trước đó, chứ không phải là sự đồng ý của người sử dụng lao động về việc cộng thời gian này vào thời gian làm việc để tính số ngày nghỉ hằng năm cho người lao động. Do đó, khi tính số ngày nghỉ hằng năm cho người lao động, người sử dụng lao động phải cộng thời gian nghỉ việc không hưởng lương nói trên vào thời gian làm việc thực tế của người lao động để làm cơ sở tính ngày nghỉ hằng năm.

Ngoài ra, cũng lưu ý thêm rằng cách tính số ngày nghỉ hằng năm đối với trường hợp làm không đủ năm như sau: lấy số ngày nghỉ hằng năm cộng với số ngày được nghỉ tăng thêm theo thâm niên (nếu có), chia cho 12 tháng, nhân với số tháng làm việc thực tế trong năm để tính thành số ngày được nghỉ hằng năm; kết quả phép tính lấy tròn số hàng đơn vị, nếu phần thập phân lớn hơn hoặc bằng 0,5 thì làm tròn lên 01 đơn vị[2].

Như vậy, trong trường hợp người lao động thôi việc, ngoài các khoản phải chi trả khác theo pháp luật, người sử dụng lao động sẽ phải chi trả tiền lương cho những ngày nghỉ hằng năm mà người lao động chưa nghỉ[3]. Trong đó, ngày nghỉ hằng năm sẽ được tính trên thời gian làm việc thực tế cộng với thời gian nghỉ việc không hưởng lương mà người lao động đã thỏa thuận với người sử dụng lao động, cộng dồn không quá 01 tháng.

[1] Điều 6.4 Nghị định 45/2013/NĐ-CP ngày 10/5/2013

[2] Điều 7 Nghị định 45/2013/NĐ- CP ngày 10/5/2013

[3] Điều 114.1 Bộ luật lao động 2012[/toggle]

[toggle title=”Câu hỏi 90: Người sử dụng lao động phải xử lý như thế nào trong trường hợp người lao động không phản hồi về thông báo kết quả về việc làm thử?” state=”close”]

Theo pháp luật lao động, người sử dụng lao động có nghĩa vụ thông báo kết quả về việc làm thử của người lao động trong thời gian thử việc như sau[1]:

  • Thông báo trong thời hạn 03 ngày trước khi kết thúc thời gian thử việc của người lao động đối với người lao động có trình độ chuyên môn, kỹ thuật từ cao đẳng trở lên (thời gian thử việc tối đa là 60 ngày) hoặc đối với người lao động có trình độ chuyên môn kỹ thuật trung cấp nghề, trung cấp chuyên nghiệp, công nhân kỹ thuật, nhân viên nghiệp vụ (thời gian thử việc tối đa là 30 ngày); hoặc
  • Thông báo vào ngày cuối cùng khi kết thúc thời gian thử việc đối với người lao động thử việc có thời hạn thử việc không quá 06 ngày làm việc.

Nếu công việc làm thử đạt yêu cầu thì khi kết thúc thời gian thử việc, người sử dụng lao động phải giao kết ngay hợp đồng lao động với người lao động. Như vậy, trước tiên, người sử dụng lao động có nghĩa vụ phải tuân thủ thời hạn thông báo cho người lao động biết kết quả công việc của người lao động đã làm thử trong thời hạn như trên.

Về phía người lao động, pháp luật lao động hiện hành không có quy định về thời hạn bắt buộc mà phía người lao động phải phản hồi thông báo về kết quả thử việc đạt yêu cầu của người sử dụng lao động. Về nguyên tắc, người lao động chỉ phải phản hồi ý kiến của họ không muộn hơn ngày cuối cùng của thời hạn thử việc về việc có đồng ý giao kết hợp đồng lao động với người sử dụng lao động hay không.

Giả định trong trường hợp người sử dụng lao động đã thực hiện thông báo kết quả thử việc đạt yêu cầu đến người lao động 03 ngày trước khi kết thúc thời hạn thử việc, thì người sử dụng lao động có thể phải đợi phản hồi của người lao động đến thời điểm kết thúc thời gian thử việc để đưa ra hướng giải quyết tại thời điểm hết thời gian thử việc. Cụ thể như sau:

  • Trong trường hợp người lao động đồng ý ký hợp đồng lao động, người sử dụng lao động và người lao động sẽ tiến hành ký kết hợp đồng lao động;
  • Trong trường hợp người lao động không đồng ý ký kết hợp đồng lao động, người sử dụng lao động nên tiến hành lập thỏa thuận về chấm dứt thời gian thử việc và người lao động không tiếp tục làm việc để tránh rủi ro liên quan đến việc người lao động khiếu nại người sử dụng lao động không ký kết hợp đồng lao động sau khi kết thúc thời gian thử việc.

Tuy nhiên, nếu sau khi kết thúc thời hạn thử việc, mà người lao động vẫn không chịu phản hồi về việc có ký hợp đồng lao động hay không nhưng vẫn tiếp tục đi làm thì trường hợp này hợp đồng lao động chưa được giao kết vì lỗi của người lao động nên quan hệ lao động giữa các bên coi như chưa được xác lập. Theo tham khảo ý kiến của chuyên viên Sở Lao động, Thương binh và Xã hội Thành phố Hồ Chí Minh, nếu người sử dụng lao động có đầy đủ chứng cứ về việc đã nhắc nhở, thúc đẩy, xúc tiến việc hai bên phải giao kết hợp đồng lao động, người sử dụng lao động có thể yêu cầu cơ quan lao động có thẩm quyền của địa phương và Tòa án có thẩm quyền giải quyết trên cơ sở cung cấp các tài liệu chứng minh người lao động đã không thực hiện nghĩa vụ phản hồi đến người sử dụng lao động khi kết thúc thời gian thử việc (như thông báo kết quả thực việc đạt yêu cầu, thư nhắc nhở…) để có cơ sở chấm dứt việc giao kết hợp đồng lao động với người lao động.

[1] Điều 27 Bộ luật lao động 2012 và Điều 7 Nghị định 05/2015/NĐ-CP ngày 12/01/2015 [/toggle]

Labour Law & Personal Income Tax FAQ (English)

[toggle title=”Question 1:  Is the travel time added to employees’ annual leave?” state=”close”]

 Upon taking annual leave, if employees spend any time travelling by long distance vehicle, that period may be considered for addition to the annual leave as agreed in thelabour contract.

  1. Conditions for the travel time to be added

 The travel time will be added to employees’ annual leave (apart from fully paid annual leave days to which employees are entitled as agreed upon) when fully satisfying the following conditions[3]:

1.1. Employees use one of such means as road, rail or waterway to go from and return during annual leave. As such, the air means will not be subject to this regulation;

1.2. The number of round-trip travel days must be over 02 days. Accordingly, the travel time added to the annual leave is only counted from the 3rd day onwards. It is of note that the said calculation of travel time does not exclude weekends, public holidays and other paid holidays. In fact, in order to ensure accuracy and fairness, employers often require employees to provide proof of their travel (e.g. car tickets, train tickets); and

1.3. The inclusion of travel time in annual leave will be applied to only one annual leave. Generally, annual leave schedule will be made in the calendar year, specifically from January 1 to December 31 of the corresponding year. There are also many enterprises that arrange for annual leave to be taken in the the fiscal year, for example from April 1 until end of March 31 of the following year, and accordingly, an employee’s days of travel time will be added to annual leave days with regard to a vacation in that year.

 Example: Company X stipulates the annual leave of employees, calculated from April 1 to March 31 of the following year. In the year 2018, the company’s Tet holidays are scheduled from 14/02/2018 to 20/02/2018.

 Accordingly, employee A applies for taking annual leave on 12 and 13/02/2018 to return home in Nghe An to celebrate Tet. As planned, employee A will travel by car, departing on 11/02/2018 (Sunday) and returning on 19/02/2018. The total round trip time is estimated to be 03 days, including weekends and public holidays.

 Because: (i) during the vacation of 2017 (from April 1, 2017 to March 31, 1818), Company X has not yet calculated and applied the travel time to any annual leave of employee A; and (ii) based on the tickets provided by employee A, the travel time is over 02 days, Company X will add a 1-day travel time (calculated from the 3rd day onwards ) to employee A’s annual leave.

2. Transportation costs and salary for travel days

Generally, the transportation costs and salary for travel days will be agreed[4] between employees and employers. Particularly for lowland employees working in the highland, deep-lying, remote, border areas and islands and employees of the highland, deep-lying, remote, border areas and islands working in the lowland, employers are obliged to pay employees train/car tickets and salary of travel days without reaching the said agreement with them. And salary of travel days will be calculated on the basic salary applied to employees’ annual leave days. Accordingly, the amount determined according to the salary recorded in labour contract of the adjoining preceding month, will be divided by the number of ordinary working days in the month as per employers’ regulations stated in the internal labour rules or collective labour agreement, then multiplied by the number of extra days of travel time to which employees are entitled as stipulated in Article 26.2 of Decree No. 05/2015/ND-CP dated 12/01/2015.

 The current labour law does not have any more specific guidance on the concept of “lowland employees working in the highland, deep-lying, remote, border areas and islands and employees of the highland, deep-lying, remote, border areas and islands working in the lowland ” as a basis for paying travel costs and salary for employees on annual leave. Therefore, if considering that any employee has a place of residence or a place of work in an area outside the central provinces, cities, the employer should send a prior written consultation with the Ministry of Labour, Invalid Soldier and Social Affair or the Department of Labour, Invalid Soldier and Social Affair about this issue to create a clearer basis for the application and implementation.

 In addition, when the employer pays the benefits of the train/car tickets and salary for the employee as prescribed above, as a matter of law, it can be considered a reasonable cost for the employer to deduct it from the corporate income tax. The employer should clearly state the payment in the collective labour agreement. If there is no collective labour agreement, this should be stated in the labour contract or appendix of the labour contract.[/toggle]

[toggle title=”Question 2: Will Employees on apprenticeship/ probation/ working under seasonal or specific task-based labour contracts of less than 12 months be entitled to take annual leave? ” state=”close”]

 1.Employees on apprenticeship

 Pursuant to Labour Code 2012, annual leave will be applied to the cases where Employees have worked for a period of full 12 months for the Employer[10]. Annual leave is thereby only applied to those who have signed labour contracts with the Employer and have worked for at least full 12 months. The 12-month working time, which serves as the basis to calculate annual leave days, will include the duration of apprenticeship as prescribed in the apprenticeship contract[11].

 Considering the said regulations, Employees during apprenticeship will not b entitled to take annual leave like other official Employees. The duration of apprenticeship will instead be added to the working time to calculate the number of annual leave days after Employees sign labour contracts with the Employer (if any).

 It should be noted that other than those on apprenticeship to work for the Employer later on, the current labour law does not have any regulation to govern the subjects who work as interns in enterprises. Therefore, the regimes and benefits for those subjects will depend on the agreement between parties. Accordingly, the duration of internship will not be added to the working time to calculate the number of annual leave days if those interns are recruited by and enter into labour contracts with the Employer.

 2.Employees on probation

 Employees who have to pass a probationary period as prescribed in the labour contract and then work for the Employer will have such period added to the working time to calculate the number of annual leave days[12]. As such, it is similar to the case of Employees on apprenticeship, only when Employees sign labour contracts with the Employer (i.e. in case of satisfactory probation) will the probationary period be added to the working time to calculate annual leave days.

 Employees on probation will therefore not be the subjects who are entitled to take annual leave. The Employer is also not obliged to pay for the annual leave days if Employees stop working due to unsatisfactory probation. However, in reality, some enterprises still allow Employees to take annual leave during the probationary period in proportion to the number of working months calculated at the time of the leave application. This is not against the labour law because it creates more incentives for Employees but needs to be regulated in the collective labour agreement, internal labour ruless or probation contract (if any).

  1. Employees working under seasonal or specific task-based labour contracts of less than 12 months.

 As aforesaid, annual leave will be applied to Employees only when: (i) Employees have signed labour contracts with the Employer; and (ii) Employees have worked for at least full 12 months. However, for Employees who have not done the same, the annual leave days will still be calculated proportionately to the working time[13], and this regulation is also applied to the cases of seasonal or specific task-based labour contracts.

 Therefore, Employees working under seasonal or specific task-based labour contracts of less than 12 months will be entitled to take annual leave with the number of leave days proportionate to their actual working time for the Employer. In this case, the number of annual leave days will be calculated as follows: divide the number of annual leave days by 12 months, multiply by the actual number of working months to get the number of days of annual leave entitlement; the result will be rounded to the nearest integer, if the decimal part is greater than or equal to 0.5, it is then rounded up to 01 unit[14].[/toggle]

[toggle title=”Question 3: What type of labour contract will be signed if an Employer needs to recruit older Employees? Are older Employees subject to participation in compulsory SI?” state=”close”]

  1. The type of labour contract to be entered into with older Employees

 The Employer may agree with older Employees, who have reached the age of retirement as prescribed by law (60 for male and 55 for female)[22], on their continued employment by either extending the labour contract or entering into a new labour contract provided that such Employees must be healthy enough according to the conclusion of a competent medical examination and treatment facility[23]. However, Labour Code 2012 and its guiding documents do not have any more regulations on the types of labour contract that the Employer may sign with older Employees. It is logical to understand that older Employees may not always be healthy enough to do a job of which the start point and the end point are unknown. Moreover, as aforesaid, older Employees must always be healthy enough in the course of performing their work and this can only be proved by their health examination certificates. As prescribed, health examination certificates are only valid for 12 months from the date of signing[24].

 Therefore, if the Employer needs to recruit older Employees, the Employer should consider signing definite labour contracts with terms of not over 12 months each time to ensure older Employees’ health conditions are in compliance with regulations. Upon expiry of the 12-month term, if the Employees are still health enough according to their health examination certificates, the Employer may extend the labour contracts to another 12-month term.

 In cases where the Employer has signed indefinite labour contracts with Employees before they reach the retirement age, the Employer may continue to execute those indefinite labour contracts. However, the Employer should request Employees to provide qualified health certificates to evaluate their health conditions on a yearly basis. If Employees are not healthy enough according to their health examination certificates, the Employer may terminate their labour contracts[25].

 2.Regarding the older Employee’s participation in compulsory SI

 The law on SI prescribes that pensioners who are entering into labour contracts will not be subject to participation in compulsory SI[26]. The issue is how a “pensioner” should be defined in accordance with law?

 Article 187.1 Labour Code 2012 prescribes that an Employee must fully satisfy the following two conditions to be entitled to pensions: (i) Employees reaching the retirement age as prescribed (60 for male and 55 for female); and (ii) having at least 20 years of SI contribution as required by the law on SI[27]. Technically, only if an Employee satisfies the said 2 conditions regarding the age and SI contribution time will he be considered a pensioner who is not subject to participation in compulsory SI. Applying these regulations to older Employees, it is easy to see that older Employees are not always viewed as pensioners by the said regulations since there is only one condition that they surely satisfy is the retirement age. Therefore, to determine whether an older Employee is considered a pensioner, it is necessary to take into account the condition on his/her SI contribution time. As such, if Employees have not had enough 20 years of SI contribution, which means the conditions for pension entitlement are not fulfilled, they are still subject to participation in compulsory SI. Specifically, Employees and the Employer must pay 8% and 17% respectively to the SI Fund of the salary serving as the basis for SI contribution, and each of them must pay 01% to the UI Fund of the salary serving as the basis for SI contribution.

 Regarding HI, pensioners are subject to participation in HI and HI premiums will be paid by the SI agency[28]. If older Employees have not had enough 20 years of SI contribution, they must pay HI premiums by themselves at the applicable rate (Employees pay 1,5% and the Employer pays 3% the salary serving as the basis for SI contribution).

 It is of note that foreign Employees who are enjoying pensions paid by their countries will automatically not be considered to be eligible for pensions in accordance with the Vietnamese law.[/toggle]

[toggle title=”Question 4: What amounts are not included in a monthly salary as a basis for paying compulsory social insurance?” state=”close”]

  1. Monthly salary serving as a basis for paying compulsory social insurance

From January 1, 2018 onwards, the monthly salary as a basis for paying social insurance will include salary rate, salary allowances and other additional amounts prescribed by the labour law[67]. Specifically, the monthly salary for compulsory social insurance payment includes:

  • Salary rate: means the one calculated according to the time of a job or the title on the basis of the salary scale and payroll elaborated by the Employer in accordance with the labour law and as agreed upon by the two parties. For Employees receiving piecework or lump sum salaries, the salary rate is the one calculated over the time to determine the product unit price or lump sum salary. The salary rate for the simplest job in normal working conditions and working hours (excluding overtime salary for additional working hours and night shift) must not be less than the area minimum wage as determined by the Government from time to time[68]. Particularly for Employees doing the jobs requiring vocational training and vocational skills, the area minimum wage must be at least 7% higher than the area minimum wage[69].
  • Salary allowances: are meant to compensate for working conditions, work complexity, living conditions and level of labour attraction because the agreed salary rate in labour contract has not yet been calculated in connection with title/position allowance, responsibility allowance, heavy, hazardous or dangerous work allowances, seniority allowances, labour area allowances, travel allowances; voluntary labour allowances and allowances of similar nature[70].
  • Other additional amounts: are defined as the specific monetary amounts along with the salary rate agreed upon in the labour contract and paid regularly for each salary period[71].

2. Amounts that are not considered as monthly salaries are used as a basis for compulsory social insurance payment

In addition to the said amounts constituting a salary, Employees’ income  also includes other amounts paid by Employers, which will neither be considered a salary nor be used as a basis for determining the level of SI payment. The amounts outside the salary serving as a basis for compulsory social insurance payment include[72]: (i) salary allowances associated with Employees’ work process performance results and (ii) the additional amounts that are not specifically determined as along with the agreed salary rate in labour contract, paid regularly or irregularly in each salary period associated with Employees’ work process performance results. For easy practical application, the law has divided the aforesaid amounts into specific items as follows[73]:

  • Bonus as stipulated in Article 103 of the Labor Code 2012

Pursuant to Article 103 of the Labour Code 2012, the bonus is generally the monetary amount awarded by Employers to Employees based on the annual production and business results and Employees’ level of completing the work.

Thus, it can be seen that the nature of the bonus is an amount conditionally paid by Employers to Employees. The reward decision for Employees must be based on two factors: (1) annual production and business results; and (2) Employees’ level of completing the work. Since the nature of the bonus is a conditional payment, Employers should pay attention to defining the award eligibility, rate in the award regulations decided by Employers and made publicly available at the workplace after consultation with the representative organization of the labour collective at the enterprise[74]. Thus, in order for the income to be considered a bonus, the income must meet four factors:

  • recording as a separate item in labour contract;
  • being included in the Bonus Regulations promulgated by Employers;
  • the bonus regulations must be adopted by the representative organization of the labour collective at the enterprise; and
  • the bonus regulations must be publicly disclosed by Employers in the workplace.

However, although it is not subject to compulsory social insurance payment, the bonus will be calculated as a taxable income under the personal income tax Law. Cash or non-cash bonuses in any form, including securities bonuses, are considered the income from Employees’ salary and remuneration that are subject to personal income tax. Therefore, for these bonuses, Employers is obliged to retain a part equivalent to the tax obligation to pay on behalf of Employees in this case (for the type of labour contract where Employees receives their salaries before tax).

From the perspective of the company income taxLaw, bonuses are considered to be actual expenses associated with production and business activities of an enterprise if they are stipulated in the Bonus Regulations or in the labour contract and will be considered deductible expenses when determining taxable income[75]. However, in cases where bonuses are not specified in terms of bonus eligibility and rate in the labour contract, collective labour agreement or Bonus Regulations, Employer are not allowed to deduct such expenses when determining taxable income[76].

  • Initiative bonus

It is also a bonus by nature, the initiative bonus is given in cases where Employees have the solution to increase the economic efficiency in favour of Employers. For the payment of bonuses in general and initiative bonuses in particular for Employees, Employers must specify in the Bonus Regulations on bonus eligibility, rate and other conditions.
Pursuant to the said personal income tax Law, initiative bonuses are also taxable income except for initiatives as technical improvements, inventions or inventions recognized by the competent state body (granted the certificate or patent for intellectual property, etc.)
[77]
For corporate income tax, initiative bonuses are also considered actual expenses associated with the production and business activities of an enterprise and may be deducted when determining the taxable income
[78]. However, in cases where Employers neither have any regulations specifying the payment of improvement and initiative bonuses, nor set up any panel for accepting such initiatives, improvements, the payment thereof will not be deducted when determining taxable income[79].

  • Mid-shift meals

Mid-term meal is another benefit that is not subject to compulsory social insurance payment in accordance with the current law. To understand precisely the amount of mid-shift meals required by law, the concept of a work shift should be first collective labour agreementrified.

The current labour legislation specifies Employees’ normal working hours do not exceed 08 hours in one day and 48 hours in one week[80]. For the concept of a working shift, the same does not have any direct regulations. However, Article 5 of Decree 45/2013 /ND-CP dated 10/05/2013 stipulates the time off during working hours, the rest period of 30 minutes is considered the working time applied to a working shift of continuous 08 hours. Thereby, it is possible to understand indirectly that the working shift is the concept towards an Employee’s 8-hour continuous working time under normal conditions.

Therefore, when applying mid-shift meals as a non-salary benefit in this case, Employers should note that such payments can only be made to Employees who continuously work for 08 working hours at the workshop, plant, factory etc. This is not applicable to employees working in the office, who have taken lunch breaks (or other break time) and have discontinuously worked during working hours under normal working conditions.

In terms of personal income tax, the mid-shift allowance paid by Employers to Employees will not be included in the taxable income unless it exceeds the MOLISA’s specified rate[81]. For non-state enterprises and other organizations such as private enterprises, the specific expense levels will be decided by the unit heads and the grassroots trade union chairmen, but must not exceed the rate applicable to state owned enterprises[82].

On the other hand, for personal income tax, the mid-shift allowances stated in the Regulations of Employers or labour contract will be considered as actual expenses related to the production and business activities of an enterprise and in accordance with the company income taxLaw, Employers are allowed to deduct these amounts when determining taxable income[83]. However, where these amounts have been accounted for by the enterprises in the production and business costs during the period, and actually the allowance payment are not made or there is no payment document proving that such payment, such expenses will not be deducted when determining taxable income[84]. The total amount of mid-shift meal allowances and such benefits will not exceed one month’s average salary actually paid in the taxation year[85].

  • Petrol, phone and travel allowances

Petrol, telephone and travel allowances are Employee’s benefits which are not considered a basis for paying compulsory social insurance. However, the agreement on these allowances should be considered and paid in the way that is appropriate and compatible with actual market prices. An unreasonable overstatement of the structure of an expense makes it more likely that Employers will be required to explain further or be considered for administrative action in case of any labour inspection.

For personal income tax, this flat expense will not be included in Employees’ taxable income if it is applied in line with the level of determining taxable income under the documents guiding the implementation of the company income tax Law on[86]. Regarding the determination of personal income tax on telephone bills, a recent official letter from the General Department of Taxation instructs that if telephone expenses paid for individuals are defined in terms of allowance eligibility and rate in one of such documents as labour contract, collective labour agreement, Financial Regulations of the company as deductible expenses when determining personal income tax, the phone expenses are also deducted when determining personal income tax[87]. Where Employers pay telephone expenses for Employees in excess of the prescribed flat amount, Employees will be imposed personal income tax on the exceeding portion. As such, for phone expenses, the determination of personal income tax will depend on the determination of .company income taxSpecifically, if the expense is deducted when determining personal income tax, it will be exempted from personal income tax.

For travel allowances, expenses for transportation of Employees from their residence to the workplace and vice versa will not be included in Employees’ taxable income in accordance with Employers’ regulations[88]. As such, the determination of the taxable income for Employees’ travel allowances will be based on Employers’ Regulations. Where Employers do not have specific provisions on these amounts, Employees will still be subject to personal income tax thereon. In addition, for round trip airfare paid by Employers on behalf of (or for) Employees as foreigners or Vietnamese employees working overseas and taking leave once a year, they  will be not subject to personal income tax thereon[89]. In this case, the basis for determining the amount of purchase of airline tickets is the labour contract and the payment of air tickets from Vietnam to the nationality country of a foreign employee or the country where his/her family lives and vice versa; The payment of air tickets from the country where the Vietnamese are working to Vietnam and vice versa[90].

From the perspective of personal income tax, the said expenses will be the amounts Employers may deduct when determining the taxable income if there are invoices and evidencing documents as prescribed. The total amount of allowances for petrol, telephone, travel and other similar benefits will not exceed one month’s average salary actually paid in the taxation year[91].

  • Housing, children kindergarten and custody supports

As a reality for many enterprises, the support of Employees in the matters of housing rent, children kindergarten and custody is no longer a strange thing. In paralell, enterprises can support foreign Employees working in Vietnam in terms of monthly housing rent or give them a financial assistance to send their children at a kindergarten. Housing rent, children kindergarten and custody supports are additional benefits paid to Employees, which are not considered the salary serving as a basis for paying compulsory social insurance. However, Employers can not include these amounts in the payment section of the labour contract that Employers do not actually perform in line with the relevant purpose. In addition, the amounts in support of Employees’ housing rent, children kindergarten and custody expenses must not exceed the actual price of these services in the market.

For personal income tax, this payment for these said supports is taxable income[92]. However, the said benefits of housing, electricity, water and other services (if any) will not be subject to personal income tax in case of any housing built by Employers to provide free accommodation to Employees working in industrial parks; any housings built by Employer in economic zones, areas with difficult socio-economic conditions, areas with specially difficult socio-economic conditions to provide Employees free of charge. In cases where individuals live in their working offices, the taxable income will be based on housing rent or depreciation expenses, electricity and water costs and other services calculated in line with the proportion between the used personal area and the headquarter area. The amounts of housing rent, electricity, water and related services (if any) for the housings paid by Employers on behalf of Employees are included in the taxable income according to the actually paid amount but not exceeding 15% of the total taxable income (excluding the rent) at the enterprise regardless of the place of income payment[93].

For CIT, these expenses will be the amounts Employers may deduct when determining the taxable income if there are invoices and evidencing documents as prescribed. The total amount of housing rent, children kindergarten and custody supports and similar benefits will not exceed one month’s average salary actually paid in the taxation year[94].

  • Supports for Employees in case of their death of any beloved one, marriage of their family member, their birthday.

These are the supportive benefits that mentally compensate for Employees rather than serve the job or employment. Employees’ beloved ones are understood as their biological parents, adoptive parents, parent-in-law, spouse, biological children, lawful adoptive children, any baby that was born by any Employee as surrogate mother and is being under custody in accordance with the law on marriage and family[95]. Those who do not fall into the said categories will not be considered Employees’ beloved ones in this case. Employers may consider giving Employees a financial assistance with respect to the payment of funeral or wedding costs for their beloved ones (parent, wife, children, etc.) Regarding personal income tax, the supports for funeral or wedding costs in favour of Employees and their families as generally regulated by Employers and in accordance with the level of determining the income subject to company income tax under the documents guiding the implementation of the company income tax Law will not be taxable objects[96]. In addition, Employers’ financial supports for the medical examination and treatment of fatal diseases in favour of Employees and their beloved ones (parent, spouse, children) are not subject to personal income tax in this case[97].

In terms of CIT, these expenses will be deducted when determining company income tax if there are enough invoices and evidencing documents as prescribed. The total amount of supports for Employees in case of their death of any beloved one, marriage of their family member, their birthday and similar benefits must not exceed one month’s average salary actually paid in the taxation year[98].

  • Allowances for Employees who are in dire straits due to labour accidents, occupational diseases

Accidents are considered labour accidents when they occur: (i) at the workplace and during working hours, including when performing essential living needs at the workplace or during working hours; (ii) outside the workplace or beyond working hours when performing any work required by Employers or the person authorized by Employers in writing to directly manage labour; and (iii) on the way from the residence to the workplace or vice versa within reasonable time and through appropriate itinerary[99]. Meanwhile, occupational diseases are those caused by harmful occupational labour conditions affecting Employees (according to List of Occupational Diseases issued by MOH in collaboration with Ministry of Labour, Invalid Soldier and Social Affair[100]. When Employees fall into difficult circumstances due to labour accidents or occupational diseases without fault from Employers, Employers will provide allowances to Employees at least 40% of the following levels[101]:

  • at least 1.5 month’s salary based on labour contract if it is a reduction from 5% to 10% of working capacity; Then, for every 1.0% increase, the salary according to labour contract will increase by 0.4 month’s salary if the working capacity is reduced by 11% to 80%; and
  • at least 30 months of salary according to labour contract in favour of Employees who have lost 81% or more of their working capacity or the beloved ones of Employees who have died due to labour accidents.

 Allowances for Employees who are in dire straits due to labour accidents, occupational diseases are welfare benefits, which are neither considered the salary serving as a basis for paying compulsory social insurance, nor will they be considered taxable income in accordance with the personal income tax Law[102]. In terms of company income tax, these expenses will be deducted if Employers can provide the invoices and documents required to prove their payment. The total amount of allowances for Employees who are in dire straits due to labour accidents, occupational diseases and similar benefits must not exceed one month’s average salary actually paid in the taxation year[103].

  • Other supports and allowances

Apart from the said supports and allowances prescribed by the law, the current legislation allows Employers to give Employees other supports and allowances than the prescribed ones. These allowances and supports will not be considered the salary serving as a basis for paying compulsory SI provided that they do not fall into the categories regarded as salary rates, salary allowances and other additions subject to compulsory SI payment.

Please note that the said allowances must be formulated and agreed in the spirit of the law, appropriate and compatible with Employees’ salary rate as well as the actual value of each allowance on the market.

Furthermore, in order for the said expenses not to be considered the salary serving as a basis for paying compulsory SI, in addition to satisfying the conditions specified in each of the said corresponding allowance amount, such amounts also will be specifically agreed upon by the parties in the labour contract[104]. Employers will have no grounds to remove his obligation to pay compulsory SI for such amounts if they are not specified as a separate item in the labour contract.[/toggle]

[toggle title=”Question 5. Will foreign employees be entitled to severance allowance upon termination of labour contracts?” state=”close”]

  1. Severance allowance for foreign employees

The subjects of application of Labour Code 2012 include the following[110]: (i) Vietnamese employees, employees in apprenticeship and other employees as prescribed in Labour Code 2012; (ii) Employers; (iii) Foreign employees working in Vietnam; and (iv) Other agencies, organizations and individuals directly involved in the employment relationship. Therefore, technically, the regulations provided for in Labour Code 2012 including those on severance allowance will also be applied to employees being foreign citizens who work for employers in Vietnam. Accordingly, foreign employees working under contracts in Vietnam will, upon termination of labour contracts in the circumstances prescribed by law (except for cases where employees are dismissed due to labour discipline violation), be entitled to severance allowances which must be paid by employers in Vietnam if they have worked for at least full 12 months, and each year of work will entitle them to half a month of salary[111].

  1. Working time as a basis to calculate severance allowances

Technically, the unemployed insurance is a regime to compensate part of an employee’s income when he loses his job, and to support him during the time he is looking for a new job, provided that he has contributed to the unemployed insurance Fund. Accordingly, if employees have participated in unemployed insurance, they will receive allowances paid by the unemployed insurance Fund, and employers will not pay severance allowances. Therefore, the working time as a basis to calculate severance allowance will be the total time the employee has spent working for the employer less the time of his participation in unemployed insurance as required by the SI Law and the working time for which the employer has paid severance allowance. In which, the time of the employee’s participation in unemployed insurance is determined as the time for which the employer has paid unemployed insurance contributions and the time the employer has paid the employee, in addition to his salary, an amount equivalent to the unemployed insurance contribution rate[112].

Currently, the participation in compulsory unemployed insurance is only applicable to employees who are Vietnamese citizens of at least 15 years of age, have working capacity and the need for work[113]. Foreign employees are not required by law to participate in compulsory unemployed insurance. Although the obligation to pay unemployed insurance contributions is exempt, the employer must still pay the foreign employee, in addition to his salary, an amount equivalent to the unemployed insurance contribution rate as required by law[114].

As such, the working time as a basis to calculate severance allowance with respect to foreign employees will be the total time the employee has spent working for the employer less: (i) the working time for which the employer has paid severance allowance (if any); (ii) the time the employer has paid the employee, in addition to his salary, an amount equivalent to the unemployed insurance contribution rate. As prescribed above, if the foreign employee has received an amount equivalent to the unemployed insurance contribution rate during his working time, the working time as a basis to calculate severance allowance with respect to foreign employees will be determined in the same way with Vietnamese employees. In reality, the court also applies this point of view when it deals with the cases where foreign employees collective labour agreementim payment for severance allowances. If during their working time foreign employees have received amounts equivalent to the unemployed insurance contributions that must be paid to the insurance agency, they will not be entitled to severance allowance for this working time. On the contrary, if during their working time foreign employees have not received amounts equivalent to the unemployed insurance contributions that must be paid to the insurance agency, the working time as a basis to calculate severance allowance will be the time they have spent working for the employer less the time for which the employer has paid severance allowance (if any).

Considering the legal analysis above, foreign employees will receive severance allowances upon termination of labour contracts if they fully meet the following conditions:

  • terminating labour contracts not as a result of dismissal due to labour discipline violation;
  • have signed labour contracts and spent at least 12 consecutive months working for the employer; and
  • have not received severance allowances and amounts equivalent to the unemployed insurance contributions during the working time before labour contract termination.[/toggle]

[toggle title=”Question 6. Are house rent allowances subject to personal income tax and considered as deductible expenses in calculating company income tax?” state=”close”]

Currently, guiding documents of the Law on personal income tax prescribe the maximum tax rate imposed on the house rent that the employer pays on behalf of employees is 15% the total taxable income (exclusive of house rent)[117]. As such, if the house rent that the employer pays on behalf of employees is higher than 15% the total taxable income (exclusive of house rent), the excess will not be counted into the taxable income.

Considering the regulations above, some employers tend to use part of the sum of the salary and payable allowances as the house rent allowance (not as a cash payment but the employer pays the rent directly to the landlord) to lower the personal income tax that employees have to pay.

While guiding documents of the Law on personal income tax now do not prescribe the maximum house rent allowance that employees are entitled to as well as the conditions and supporting documents, the house rent that the employer pays on behalf of employees must, in the regard of company income tax, fully satisfy the following conditions to be qualified as deductible expenses in calculating company income tax[118]:

  • houses are actually leased for employees;
  • the house rent expenses that the employer pays on behalf of employees must be stated specifically in one of the following documents: labour contracts; collective labour agreement; Financial regulations of the company, corporation, group; Reward regulations passed by the Chairman of the Board of Directors, general director and director under the financial regulations of the company and corporation;
  • have all invoices and source documents as required; and
  • payments are made by bank transfer if the house rent is over 20 million dong.

Therefore, in addition to stating the house rent in the labour contract or the collective labour agreement, the employer may still be required by local taxation authorities to provide invoices or source documents for the house rents paid on behalf of employees. It can be house rent agreements and source documents of house rent payment if the employer leases the houses for employees; or the document to prove that employees actually use the house rent allowances that are paid in addition to the salary and other allowances.

If the employer cannot prove this, the house rent allowance may not be counted as deductible expenses in calculating company income tax.[/toggle]

[toggle title=”Question 7.     An accident happening to employees while they commute between the residence and the workplace is a labour accident, isn’t it?” state=”close”]

  1. Accidents happening on the way between the residence and the workplace

A labour accident is one that causes injuries to any body part or function, or leads to the employee’s death and occurs while the employee is working, which relates to the job or task being performed.[127]

Pursuant to the 2015 Law on Labour Safety and Hygiene, employees who have accidents while they commute between the residence and the workplace wthin the reasonable time-frame and route will be entitled to allowances and compensations paid by the employer and the regime of labour accident provided by the labour accident, occupational disease insurance fund, as prescribed by the Law on SI.[128]

Considering the above regulations, accidents happening on the way between the residence and the workplace can be considered labour accidents if they happen within the reasonable time-frame and route. In other words, the location and time at which the accident occurs are the two factors to determine if an accident is a labour accident. However, currently the Law on Labour Safety and Hygiene as well as its guiding documents do not have any regulations to help determine the factor “within the reasonable time-frame and route” as a basis to decide if an accident is a labour accident. By a reference to superseded regulations, “within the reasonable time-frame and route” is construed as follows:[129]

  • “The reasonable time-frame” means the time necessary for the employee to travel to the workplace or travel back home after working hours; and
  • “The reasonable route” means the regular route that the employee takes to travel back and forth between the permanent or temporary residence and the workplace.

According to the regulations above, the factor “within the reasonable time-frame and route” as a basis to decide if an accident is a labour accident will depend largely on the judgment of the competent authority which is in charge of investigating the accident. Only if the authority determines that the accident satisfies the conditions on the location and time will this accident be considered a labour accident, and then the employee may be entitled to allowances, compensations and the regime of labour accident as regulated by law.

  1. The employer’s responsibilities toward employees who have labour accidents while commuting between the residence and the workplace

If the employee has a labour accident while commuting between the residence and the workplace and it is not due to his faults or the person causing the accident cannot be identified, the employer shall have to pay allowances to the employee depending on his decrease of working capacity:[130]

  • At least equal to 40% of 1.5 months of salary if the decrease of working capacity is 5-10%; if the decrease of working capacity is 11-80%, 0.4 month of salary will be added for every 1%; and
  • At least equal to 40% of 30 months of salary for employees whose working capacity is decreased by 81% and over or for the relatives of employees who die due to labour accidents or occupational diseases.

In addition, be noted that employees will not be entitled to this regime if the accident happens due to one of the following causes:[131]

  • Due to conflicts between the victim and the person causing the accident without relevance to the job or task assigned; or
  • The employee deliberately harms himself; or
  • Due to the use of drugs or other addictive substances prohibited by law.
  1. Entitlement to the regime of labour accident

When an accident happening on the way between the residence and the workplace is determined as a labour accident, in addition to the allowances paid by the employer as mentioned in Section 2 above, employees who participate in compulsory SI are also entitled to the regime of labour accident provided by the labour accident, occupational disease insurance fund-a component fund of the SI Fund, as prescribed by the Law on SI.

Specifically, employees who have accidents on the way between the residence and the workplace will be entitled to the regime of labour accident if their working capacity is decreased by 5% or above.[132] And such accident happens not due to one of the causes mentioned in Section 2 above.[133] The employee will be entitled to the labour accident allowance based on the decrease of working capacity, the level and time of contribution to the labour accident, occupational disease fund.[134]  [/toggle]

[toggle title=”Question 8.     Is it mandatory for enterprises to establish the network of safety and hygiene personnel? How much is the responsibility allowance for safety and hygiene personnel, and is this allowance subject to personal income tax?” state=”close”]

  1. Is it mandatory for employers to establish the network of safety and hygiene personnel?

Safety and hygiene personnel are employees who have good knowledge in the safety and hygiene techniques; are voluntary to comply with the safety and hygiene regulations in an exemplary manner and are elected by other employees in the team.[142]

Accordingly, the 2015 Law on Labour Safety and Hygiene prescribes that each production team in production and business establishments must have at least one concurrent safety and hygiene person during working hours. The employer will make the decision to establish the network of safety and hygiene personnel and issue its operational regulations after consulting the Grassroots Trade Union Executive Board if this Board has been established or the direct superior trade union if the grassroots trade union has not been established.[143] In the regulation above, a production and business establishment is construed as an enterprise, cooperative, household or other organizations which have production and business activities.[144] As such, the subjects which must establish the network of safety and hygiene personnel are enterprises, cooperatives, households and other organizations which have production and business activities structured in the form of production teams, and it is not mandatory for enterprises operating in the field of service and trading without production activities to establish the network of safety and hygiene personnel.

  1. Responsibility allowances for safety and hygiene personnel

Pursuant to the 2015 Law on Labour Safety and Hygiene, safety and hygiene personnel have the right, among other rights, to spend part of their working hours performing the safety and hygiene personnel’s duties, but they will still be paid for these hours along with responsibility allowances. The rate of responsibility allowance will be agreed by the employer and the Grassroots Trade Union Executive Board and be stated in the operational regulations of the network of safety and hygiene personnel.[145] Other than the regulation above, the 2015 Law on Labour Safety and Hygiene as well as relevant guiding documents do not contain specific regulations on the responsibility allowance for safety and hygiene personnel. Therefore, technically, the rate of responsibility allowance will be agreed and decided by the employer and the Grassroots Trade Union Executive Board.

Regarding personal income tax, the allowances not subject to personal income tax which are provided for in Article 3.2(b) of the Law on personal income tax and Article 3.2(b) of Decree 65/2013/NĐ-CP dated 27 June 2013 by the Government do not include the responsibility allowance for safety and hygiene personnel. Therefore, the responsibility allowance for safety and hygiene personnel will be considered an income of salary or wage and be subject to personal income tax.

Regarding CIT, the salary, wage and other allowances payable to employees are considered actual expenses connected to production and business activities of the enterprise[146], thus these expenses can be deducted from the taxable income.[147] However, when these payments are accounted into the production and business expenses in the accounting period but they are not paid in reality or there are not source documents proving these payments, these expenses will not be deducted from the taxable income.[148][/toggle]

[toggle title=”Question 9.     Is it mandatory for the employer to hold periodic health examinations for employees?” state=”close”]

  1. Periodic health examinations for employees

Pursuant to the Labour Code, the employer must hold periodic health examinations for employees, including employees in apprenticeship; gynecologic/obstetric examinations for female employees, health examinations every 6 months at a minimum for employees doing the jobs with heavy, toxic nature, disabled employees, employees under 18 years of age and senior employees.[152] As such, it is mandatory for the employer to carry out annual periodic health examinations for employees.

  1. Do employees who have submitted health certificates upon recruitment have to participate in the periodic health examination in the same year?

In reality, the employer now pays much attention to the health examination of employees. Besides the periodic health examination as required by law, most employers also require the employees to have their health examined before recruiting them. Normally, the employee will be required to submit the health certificate in attachment to the application dossier. The point of this requirement is to check the employee’s general health and ensure that he is healthy enough for the position. However, there are cases where the employee has had his health examined upon submitting the application dossier and then recruited by the employer before the periodic health examination of such enterprise in the same year. The question is whether this employee must participate in the periodic health examination held by the enterprise in that year or not?

Currently, when conducting a health examination upon recruitment or a periodic health examination, the employee will pass through a series of health examination items at a medical examination and treatment facility which has been licensed and qualified as prescribed in Circular 14/2013/TT-BYT issued by the Ministry of Health as of 6 May 2013 (Circular 14”).[153] Regarding the contents of a health examination upon recruitment and periodic health examination in Article 6.3 Circular 14, it prescribes that employees will have their health examined according to the contents in the health examination book sample. For other cases of health examination with respect to people of over 18 years of age, they will have their health examined according to the contents in the health examination form used for people of at least 18 years of age if they are not the subjects who must have their health examined according to specialized health standards or specific requirements. In addition, there are circumstances where the employer may require other specific examination contents, employees will then require the medical examination and treatment facility to examine their health according to these contents. After completing the items of health examination, the qualified medical examination and treatment facility will grant health certificates to employees which are valid for 12 (twelve) months from the date of signing.[154] However, technically these are two different health examinations with separate contents and requirements. Also, the law does not prescribes clearly that employees who have just passed the health examination upon recruitment will be exempt from the periodic health examination of the enterprise in the same year. Therefore, there is no legal ground for employees to be exempt from the periodic health examination held by the enterprise even though they have passed the health examination upon recruitment in the same year and their health certificates are still valid. However, if the official date of recruitment is after the date of the periodic health examination, the employee will not have to re-examine his health in that year.[/toggle]

[toggle title=”Question 10.   Is a labour contract with a female Employee who is pregnant or on maternity leave automatically terminated upon expiry of her term?” state=”close”]

Pursuant to the Labour Code 2012, the labour contract will terminate where it is a definite labour contract and its term expires as stipulated in the labour contract and the parties have no need to continue their labour relationship after this term[162], except for any case of compulsory extension of the labour contract with any Employee who is a part-time trade union officer for the enterprise and is serving in the term of the trade union[163]. In addition to this provision, the Labour Code 2012 as well as the guiding documents do not allow any termination of the labour contract due to the term expiry of female Employees who are pregnant/on maternity leave. Therefore, for female Employees who are pregnant/on maternity leave are not part-time trade union officers, when labour contracts expire and the parties have no need to continue signing labour contracts, and Employers give 15-day notice before expiry, labour contracts will be automatically terminated.

In this case, Employees will be still entitled to the maternity regime under the SI law until the end of 6-month maternity leave, provided that such Employees meet the conditions for maternity regime as prescribed. It is of note that the period of maternity leave entitlement from the time of maternity leave until the labour contract expiry is calculated as the period of SI payment, and the period of maternity leave entitlement after the labour contract expiry is not calculated as the time of SI payment[164].

As Employers using female Employees in the said cases, Employers then may, based on the current needs, consider dealing with labour contracts with such female Employees in one of the following ways:

  1. Renewing labour contract

As regulated, if any definite labour contract expires but Employees continue to work, within 30 days of the labour contract expiry, the two parties will have to sign a new labour contract; if such definite labour contract is not renewed, it will become the indefinite labour contract[165]. Therefore, in principle, if Employers wish to renew labour contracts with Employees when their labour contracts expire, Employers must notify Employees of such renewal 15 days before expiry of their labour contracts (even if Employees are on maternity leave) to ensure that within 30 days of labour contract expiry, the two parties will proceed to sign the new labour contract in accordance with the law.

  1. Terminating labour contract

As aforesaid, labour contracts with female Employees who are pregnant/on maternity leave will automatically be terminated when their labour contracts expire. Therefore, when considering any application for maternity leave by female Employees and if finding that their labour contracts will expire during the period of 6-month maternity leave, Employers have the right to approve a shorter maternity leave (i.e. until the time when the labour contract expires) if the two parties have no need to renew the labour contract.

Although it is considered one of the cases of automatic termination of labour contract, in order to ensure the lawful termination of labour contract due to its expiry, Employers must pay attention to the following process and procedures:

  • First, at least 15 days before the expiry date of the labour contract, the Employers must inform in writing Employees of the time of termination of their labour contract[166].

This provision is intended to clearly show Employees that the parties will not extend or renew any new labour contract. If any definite labour contract expires but Employees continue to work, within 30 days of the labour contract expiry, the two parties will have to sign a new labour contract; if such definite labour contract is not renewed, it will become the indefinite labour contract[167]. Thus, if Employers do not wish to extend the employment term of  Employees, Employers must send Employees the written notice of termination stating that labour contracts will terminate on the expiry date of their labour contracts and Employers will not renew their labour contracts.

  • Second, within 07 working days of the date of terminating labour contracts or with a longer period without exceeding 30 days (if Employers or Employees experience natural disasters, fires, enemy or infectious diseases[168]), Employers must pay all expenses related to Employee’s interests, including:
  • unpaid contractual salaries;
  • untaken annual leave days;
  • outstanding amounts due to Employees as of the date of terminating labour contracts; and
  • severance allowances equal to one-half month’s salary for each year of employment for the period when the UI is not paid, if they are payable in accordance with the law.
  • Finally, Employer must complete the procedures for certifying and returning Employees SI books and other documents that Employers are holding.[/toggle]

[toggle title=”Question 11: Do Employees have to sign commitments upon their job commencement as a basis for labour discipline action in case of their violation?” state=”close”]

Existing labour laws do not force Employees to sign commitments with Employers such as maintenance of the corporate properties, failure to sexually harass in the workplace upon their job commencement. However, if Employers intend to apply disciplinary measures to Employees when they breach these commitments, such commitments and the remedies permitted by the law should be documented at least in Employers’ internal labour ruless. In principle, Employers can only discipline Employees if they have committed a violation specified in the internal labour ruless (that have been registered) . Accordingly, when new Employees enter a work, the essential thing is that Employers just requires them to sign after having read and understood the internal labour ruless. Note that these commitments must be consistent with the current labour laws. This alternative is feasible if the number of Employees is small and any Employer’s human resources department appoints any person to manage these signed commitments and keep them for use when necessary.

For job positions where there is a high risk of violation or the management level, depending on the specific nature of each job, Employees will be required to sign additional commitments with more detailed content and under higher level of sanctions than other regular Employees due to their specific job positions.

In addition, there will be no negative impact on labour contracts if Employers wish to include the said commitments in labour contracts. However, due to any too long commitment and/or security of the commitment information, the parties cannot record such commitment and confidential information in labour contract because this will change the format. Instead, an appendix to labour contract will be made and signed at the same time with the labour contract. [/toggle]

[toggle title=”Question 12: Must enterprises be responsible for fire prevention and fighting when they lease offices as the workplace?” state=”close”]

The safety conditions on fire prevention and fighting that are required of head-offices

Pursuant to the Law on fire prevention and fighting which is guided by Decree 79/2014/NĐ-CP dated 31/07/2014, head offices of professional agencies and enterprises with 5 floors and above or with the capacity of 5.000 m3 and above fall into the category of premises with fire and explosion risks[1]. Accordingly, premises with fire and explosion risks must satisfy the following safety conditions on fire prevention and fighting[2]:

1.1       To have rules, internal regulations, banning signs, warning signs, layouts or guiding signs on fire prevention and fighting, exit routes, which are appropriate for the characteristics and nature of the operations in the premise;

1.2       Fire prevention and fighting duties and responsibilities to be assigned within the premise;

1.3       Electrical systems, lightning and static electricity prevention systems; equipment using electricity, generating flame or heat; the use of flame or heat sources must be ensured of safety on fire prevention and fighting;

1.4       To have safety procedures on fire prevention and fighting which are appropriate for the conditions of production, business and services;

1.5       To have basic and specialized fire prevention and fighting personnel who are trained on fire prevention and fighting duties, and are put in ready status to fight against fire at the workplace;

1.6       To have fire fighting and rescue options which have been approved by competent authorities;

1.7       To have traffic route, water supply and communication systems to serve fire fighting purposes, fire alarming, fire extinguishing and preventing systems, other fire prevention and fighting means, victim rescuing means which are appropriate for the characteristics and nature of the premise, of which the quantity and quality are ensured and which operate in accordance with the technical standards on fire prevention and fighting or the regulations of the Ministry of Public Security;

1.8       To have appraisal and acceptance documents issued by the fire prevention and fighting police department with respect to works listed in the category of projects and works of which fire prevention and fighting designs must be appraised by the fire prevention and fighting police department; and

1.9       To maintain dossiers for managing and monitoring fire prevention and fighting activities as required by the Ministry of Public Security.

Therefore, enterprises which lease head offices in buildings with 05 floors and above or with the capacity of 5,000 m3 and above must ensure the safety conditions on fire prevention and fighting.

  1. Do fire prevention and fighting responsibilities lie with the building owner or the enterprise leasing the head office?

Nowadays in Vietnam, many enterprises which lease offices as the workplace misunderstand that the building owner will be responsible for obtaining, from the competent State authority, necessary certificates on satisfying the safety conditions on fire prevention and fighting, as well as for other fire prevention and fighting responsibilities.

However, enterprises which lease head offices in buildings with 05 floors and above or with the capacity of 5,000 m3 and above should note that the building owner will only be responsible for satisfying the safety conditions on fire prevention and fighting at the time the construction of the building is finished (it is only an empty building since no one has leased offices by then). When enterprises lease the building as their head offices, the actual layout of each floor will be changed due to the rearrangement of working rooms, meeting rooms, reception and entertainment areas. Therefore, each enterprise must have its own fire prevention and fighting system in accordance with the construction design of the building, specifically: 

2.1       The design of the fire prevention and fighting system proposed by the enterprise must be approved and confirmed by the building owner that it is aligned with the building’s general fire prevention and fighting system before it is constructed by the enterprise.  

2.2       After the enterprise has finished constructing its own fire prevention and fighting system, the enterprise or the contractor will cooperate with the building owner to invite the fire prevention and fighting police to the building to inspect the system before they issue the certificate on satisfaction of the fire prevention and fighting requirements. If the fire prevention and fighting police approve the the fire prevention and fighting system of the enterprise, they will issue the certificate as prescribed by law; if not, they will require repairs or rearrangements until the fire prevention and fighting requirements are satisfied, then the police will come to the office again to have the final inspection before issuing the certificate to the enterprise. 

Therefore, enterprises which lease head offices in buildings with 05 floors and above or with the capacity of 5,000 m3 and above must construct its own fire prevention and fighting system besides the the building’s general system, and cooperate with the contractor and the building owner to obtain necessary certificates from competent state authorities.

[1] Section 10, Appendix II, Decree No. 79/2014/NĐ-CP dated 31/07 2014

[2] Article 7 Decree 79/2014/NĐ-CP dated 31/07/2014

[/toggle]

[toggle title=”Question 13: Must enterprises hire a full-time doctor when they employ 500 employees or more? What are the doctor’s job details and should they be stated clearly in the doctor’s job description table?” state=”close”]

  1. Must the employer establish a health department when employing 500 employees or more?

Pursuant to the the 2015 Law on labour safety and hygiene, the employer must assign personnel to medical duties or establish the health department which is responsible for taking care of the employee’s health based on scale, nature of work, labour accident risks, occupational diseases and working conditions[1]. To be more specific, pursuant to Decree 39/2016/NĐ-CP dated 15/05/2016, production and business units must establish the health department as follows[2]:

  • For production and business units operating in the business lines of processing and preserving aquatic products and products from aquaculture, mining, producing garments, leather, shoes, coal, chemicals, manufacturing products from rubber and plastic, recycling wasted products, environmental hygiene, metal production, building and repairing ships, producing building materials;
  • To have at least 01 healthcare employee with a vocational qualification if there are less than 300 employees;
  • To have at least 01 doctor/intermediate level physician and 01 healthcare employee with a vocational qualification if there are 300-500 employees;
  • To have at least 01 doctor and maintain at each shift 01 healthcare employee with a vocational qualification if there are 500-1000 employees
  • If there are 1000 or more employees, to organize a healthcare division complying with the regulations of the law on examining and treating diseases.
  • For production and business units operating in other business lines:
  • To have at least 01 healthcare employee with a vocational qualification if there are less than 500 employees;
  • To have at least 01 intermediate level physician and 01 healthcare employee with a vocational qualification if there are 500-1,000 employees; and
  • To have at least 01 doctor and 1 healthcare employee if there are 1,000 employees or more.

As such, when the employer hires 500 to 1,000 employees, he must establish a health department with at least 01 intermediate level physician and 01 healthcare employee with a vocational qualification. Only those enterprises which operate in the special business lines in Section 1.(i)(3) above must employ at least 01 doctor and maintain at each shift 01 healthcare employee with a vocational qualification. However, if the employer cannot satisfy the above conditions, he can sign contracts with a competent medical facility to provide sufficient healthcare employees and to help deal with emergency cases as they happen.

  1. The job details for which a doctor must be responsible in an enterprise

Pursuant to the 2015 Law on labour safety and hygiene, healthcare employees or the health department will be responsible for advising the employer on and directly managing the employee’s health as follows[3]:

  • Prepare the options and means to provide first aid, emergency services, essential medicines and emergency cases of labour accidents, provide training sessions on first aid and emergency for employees;
  • Plan and hold sessions of health examination, occupational disease examination and detection, medical examination to determine the decrease of working capacity when employees have labour accidents or occupational diseases, nursery and recovery of working capacity, advising on occupational disease prevention and fighting methods; propose appropriate jobs for the employee’s health;
  • Hold sessions of medical examination and treatment at the enterprise’s premise, provide first aid and emergency services for victims of labour accident, and incidents of labour safety and hygiene;
  • Disseminate information about labor hygiene, preventing and fighting occupational diseases, improving health at the workplace; inspect the compliance with regulations on labor hygiene, make plans to prevent and fight against epidemics, ensure food safety and hygiene for employees; make plans for providing in-kind supports for employees;
  • Set up and manage information about labour hygiene activities at the workplace; monitor the working environment to assess hazard factors; manage the employee’s health documents, and the health documents of employees with occupational diseases (if any); and
  • Cooperate with the department of labour safety and hygiene to carry out the relevant duties as prescribed by law.

 Therefore, when the employer hires a full-time doctor/intermediate level physician to take care of the employee’s health, their job details should be stated clearly in the job description to ensure all the above details are included.

[1] Article 73.1 Law on Labour Safety and Hygiene 2015

[2] Article 37.1(c) and Article 37.2(b) Decree 39/2016/NĐ-CP dated 15/05/2016

[3] Article 73.2 Law on Labour Safety and Hygiene 2015

[/toggle]

[toggle title=”Question 14: Are Employees working under contracts of less than 3 months subject to participation in social insurance?” state=”close”]

  1. Signing labour contracts of less than 3 months with employees

Pursuant to the 2012 Labour Code, labour contracts of less than 3 months may be construed as seasonal labour contracts or labour contracts for a specific job of less than 12 months[1]. For this type of labour contract, Employers should note that if the job is of frequent nature and lasts for 12 months or over, they must not sign seasonal or labour contracts for a specific job of less than 12 months, unless necessary to replace Employees who must be away for military service, maternity leave, sickness, labour accidents or leave for other temporary reasons[2]. Therefore, Employers may sign seasonal labour contracts of less than 3 months with part-time Employees only when their jobs are not of frequent nature and do not last for long.

There are actually many cases where Employers and part-time Employees sign “Freelance Contracts” but when local labour management agencies check, they find out that the Employees have worked “frequently” for the Employers for many years under “freelance contracts”, so the local labour management agencies must require the Employers to sign labour contracts with these Employees.

  1. Are part-time Employees subject to participation in social insurance?

Pursuant to the 2014 Law on social insurance,  Employees under labour contracts of full 01 month to under 03 months are subject to participation in compulsory SI[3]. Therefore, if Employers sign seasonal labour contracts of less than 3 months with part-time Employees, he must pay social insurance for these Employees.

[1] Article 22.1(c) of the Labour Code 2012

[2] Article 22.3 of the Labour Code 2012

[3] Article 2.1(b) of the Law on social insurance 2014

[/toggle]

[toggle title=”Question 15: Do Employees have to carry out procedures for applying for re-issuance of social insurance books when changing their People’s ID cards to Citizen ID cards?” state=”close”]

Social insurance books are issued to each Employee to monitor the payment and entitlement of the social insurance regimes and serve as the basis to solve the social insurance regimes for Employees[1]. Therefore, in some cases where Employees have lost, damaged, or encounter any content errors or need to change the information recorded in social insurance books, they will have to apply for their re-issuance.

  1. In case of re-issuance of social insurance books

Under Decision 595/QD-BHXH dated 14/04/2017, Employees will be reissued social insurance books in the following cases[2]:

  • Re-issuance of social insurance books (including cover and sheet) in case of: loss, damage; change number of books; surname, first name, middle name; birth date; for those who have enjoyed social insurance once but have not yet enjoyed unemployed insurance;
  • Re-issuance of the cover of social insurance books in case of revising gender and nationality; and
  • Re-issuance of the sheets of social insurance books in case of loss or damage.
  1. Does Employees have to carry out procedures for applying for re-issuance of social insurance books when changing their People’s ID cards to Citizen ID cards?

As from January 1, 2016, the Citizen Identification Law 2014 took effect and allows Vietnamese citizens aged 14 or over to be issued Citizen ID cards in lieu of People’s ID cards. For People’s ID cards issued before January 1, 2016, they are still valid until expiry of their prescribed time limit. In case of any resident’s request, any People’s ID card can be changed to a Citizen ID card[3]. As a matter of fact, after the Citizen Identification Law 2014 went into effect, many Vietnamese citizens changed their people’s ID cards to citizen ID cards, resulting in a change in the information on their identity card number, issuing date and place compared with those are recorded in their social insurance books. However, based on the re-issuance of social insurance books stipulated by Decision 595/QD-BHXH dated April 14, 1971, the change of information on people’s ID number, issuing date and place does not fall into the case of re-issuance of social insurance books. Therefore, Employees are not required to ament such information and this also does not affect Employees’ social insurance regimes.

[1] Article 96.1 of the social insurance Law 2014

[2] Article 46.2 of Decision 595/QD-BHXH dated 14/04/2017

[3] Article 38.2 of the Citizen Identification Law 2014

[/toggle]

[toggle title=”Question 16:  Is it eligible for Employees qualifying for retirement age but not for the number of years of paying social insurance to pay for the missing years in order to enjoy retirement regime?” state=”close”]

  1. Conditions for enjoying pensions

Pursuant to the Social Insurance Law 2014, in order to enjoy pension, Employees should meet the conditions on retirement age and social insurance payment time as follows[1]:

  • For old age pensioners: male Employees are 60 years old and female Employees are 55 years old; and
  • For social insurance payment time: Employees on retirement must pay social insurance for a full period of 20 years or more.
  1. May Employees, with enough age for retirement but without enough years of paying social insurance, pay for the missing years?

When Employees have been eligible for age, but the period of paying social insurance is less than 20 years, they may pay until full 20 years to enjoy pension[2]. At that time, Employees may choose to pay social insurance in any of the following methods:

  • Pay on a monthly basis; or
  • Pay every 3 months; or
  • Pay every 6 months; or
  • Pay every 12 months; or
  • Pay once for a period without exceeding 5 years.

However, for social insurance paying Employees who are eligible for their retirement age while their missing social insurance payment time is less than 10 years (120 months), they can also pay once for a full period of 20 years for pension entitlement in addition to choosing one of the said payment methods. Thus, Employees can pay voluntary social insurance once for enjoying pensions[3] and the specific payment rate is selected by them in line with their  income. The time of beginning to enjoy pensions will be calculated from the first day of the adjoining month after the month of full payment for the missing years[4].

[1] Article 73.1 of the social insurance Law 2014

[2] Article 73.2 of the social insurance Law 2014

[3] Article 8.2 of Circular 01/2016/TT-BLDTBXH dated 18/02/2016

[4] Article 5.2 of Circular 01/2016/TT-BLDTBXH dated 18/02/2016

[/toggle]

[toggle title=”Question 17:  What is the eligibility for unemployment benefits?” state=”close”]

Employees working under labour contracts or employment contracts with indefinite term; labour contracts or employment contracts with definite term; and seasonal labour contracts or labour contracts for a specific job with a term of from 3 months to less than 12 months are subject to mandatory participation in unemployed insurance [1]. Employees who are paying unemployed insurance will have to meet the conditions for enjoying unemployment benefits and any level of unemployment benefit as follows:

  1. Conditions for enjoying unemployment benefits[2]

Under the Employment Law 2013, Employees subject to compulsory unemployed insurance payment are entitled to unemployment benefits when they meet all the following conditions:

  • The labour contract or employment contract is terminated, except for cases where Employees unilaterally terminates the labour contract or employment contract in breach of the law or where Employees are entitled to monthly pension or disablement allowances
  • Employees have fully paid unemployed insurance for 12 months or more during the period of 36 months prior to termination of the definite and indefinite labour contract; or for 12 months or more during the period of 36 months prior to the termination of the seasonal labour contract or labour contract for a specific job with a term from full 3 months to less than 12 months;
  • Employees have submitted their application files for allowance entitlement to the Employment Service Center established by the state employment management agency within 3 months of the date of terminating the labour contract or employment contract[3];
  • Employees have not found jobs after 15 days from the date of submitting the application file for unemployed insurance benefits, except in the following cases:
  • To perform military service and police duties; or
  • To go studying for a term of full 12 months or more; or
  • To comply with the decision on applying the measure of sending to reformatories, compulsory education establishments or compulsory rehabilitation establishments; or
  • To be detained; to serve imprisonment penalty; or
  • To go abroad for settlement; to work abroad under labour contract; or
  • To be deceased.
  1. Level of unemployment benefit

When fully meeting the said conditions for enjoying unemployment benefits, Employee will be entitled to a monthly unemployment benefit that is equal to 60% of the monthly average salary as the basis of unemployed insurance payment for the six consecutive months prior to unemployment without exceeding a maximum of five times the base salary for Employees who are subject to the wage regime prescribed by the State or five times the area minium wage in accordance with the Labour Code applicable to Employees paying unemployed insurance under the salary regime decided by Employers at the time of termination of their labour contracts or employment contracts[4].

[1] Article 43.1 of the Employment Law 2013

[2] Article 49 of the Employment Law 2013

[3] Article 46.1 of the Employment Law 2013

[4] Article 50.1 of the Employment Law 2013

[/toggle]

[toggle title=”Question 18:  Where Employees work for many Employers, how is the payment of social insurance, health insurance, unemployed insurance and insurance for labour accidents and occupational diseases carried out?” state=”close”]

Employees working under labour contracts or employment contracts with indefinite term; labour contracts or employment contracts with definite term; and seasonal labour contracts or labour contracts for a specific job with a term of from 3 months to less than 12 months are subject to mandatory participation in unemployed insurance [1]. Employees who are paying unemployed insurance will have to meet the conditions for enjoying unemployment benefits and any level of unemployment benefit as follows:

  1. Conditions for enjoying unemployment benefits[2]

Under the Employment Law 2013, Employees subject to compulsory unemployed insurance payment are entitled to unemployment benefits when they meet all the following conditions:

  • The labour contract or employment contract is terminated, except for cases where Employees unilaterally terminates the labour contract or employment contract in breach of the law or where Employees are entitled to monthly pension or disablement allowances
  • Employees have fully paid unemployed insurance for 12 months or more during the period of 36 months prior to termination of the definite and indefinite labour contract; or for 12 months or more during the period of 36 months prior to the termination of the seasonal labour contract or labour contract for a specific job with a term from full 3 months to less than 12 months;
  • Employees have submitted their application files for allowance entitlement to the Employment Service Center established by the state employment management agency within 3 months of the date of terminating the labour contract or employment contract[3];
  • Employees have not found jobs after 15 days from the date of submitting the application file for unemployed insurance benefits, except in the following cases:
  • To perform military service and police duties; or
  • To go studying for a term of full 12 months or more; or
  • To comply with the decision on applying the measure of sending to reformatories, compulsory education establishments or compulsory rehabilitation establishments; or
  • To be detained; to serve imprisonment penalty; or
  • To go abroad for settlement; to work abroad under labour contract; or
  • To be deceased.
  1. Level of unemployment benefit

When fully meeting the said conditions for enjoying unemployment benefits, Employee will be entitled to a monthly unemployment benefit that is equal to 60% of the monthly average salary as the basis of unemployed insurance payment for the six consecutive months prior to unemployment without exceeding a maximum of five times the base salary for Employees who are subject to the wage regime prescribed by the State or five times the area minium wage in accordance with the Labour Code applicable to Employees paying unemployed insurance under the salary regime decided by Employers at the time of termination of their labour contracts or employment contracts[4].

[1] Article 43.1 of the Employment Law 2013

[2] Article 49 of the Employment Law 2013

[3] Article 46.1 of the Employment Law 2013

[4] Article 50.1 of the Employment Law 2013

[/toggle]

[toggle title=”Question 19:  Are Employers entitled to  a reduction of premiums for labour accidents or occupational diseases from 01/06/2017?” state=”close”]

  1. Reduction of premiums for labour accidents and occupational diseases

Decree No. 44/2017/ND-CP dated 14/04/2017 has officially come into effect from 01/6/2017 stipulating the contribution to the Insurance  Fund for labour accidents and occupational diseases will be reduced from 1 % to 0.5% on the salary fund serving as a basis for social insurance payment (except for domestic workers) [1]. As such, compared with the previous Decree No. 37/2016/ND-CP dated 15 May 2016, Employers will get more benefit from fulfilling the obligation to pay insurance for labour accidents and occupational diseases for Employees.

  1. Time of applying new premium rates for labour accidents and occupational diseases

Article 4 of Decree 37/2016/ND-CP dated 15/05/2016 on the payment rates to the Accident Insurance Fund and Article 34.1 thereof on the responsibility to adjust the payment rates to the Insurance Fund for labour accidents and occupational diseases of the Ministry of Labour, Invalids and Social Affairs will be forced to expire and replaced by Decree No. 44/2017/ND-CP dated 14/04/2017. As a result, in principle, the 1% payment to the Insurance Fund for labour accidents and occupational diseases under Decree 37/2016/ND-CP dated 15/05/2016 will no longer apply from the effective date of Decree No. 44/2017/ND-CP dated 14/04/2017, Employers and enterprises using Employees in particular shall pay to the Insurance Fund for labour accidents and occupational diseases at the new premium rate of 0.5% in accordance with Article 3.1 of Decree No. 44/2017 / ND-CP dated 14/04/2017 since 01/06/2017. Accordingly, as from 01/06/2017, the new payment rates will be 0.5%.

In addition, Article 3.3 of Decree 44/2017/ND-CP dated 14/04/2017 also stipulates that, based on the possibility of balancing the Insurance Fund for labour accidents and occupational diseases, the Government considers adjusting the payment rates to the Insurance Fund for labour accidents and occupational diseases as stated in Article 3.1 of Decree 44/2017/ND-CP dated 14/04/2017 as from 01/01/2020. Thus, the deadline of 01/01/2020 will be considered the time for the Government to review the balance of the Insurance Fund for labour accidents and occupational diseases. If necessary, the Government may adjust the 0.5% premium as stipulated in Article 3.1 of Decree 44/2017/ND-CP dated 14/04/2017 in line with the actual situation of the Insurance Fund for labour accidents and occupational diseases at that time.

[1] Articles 4.1 and 4.2 of Decree 44/2017/ND-CP dated 14/04/2017

[/toggle]

[toggle title=”Question 20: What are the conditions and procedures for enjoying insurance of labour accidents and occupational diseases??” state=”close”]

Upon encountering labour accidents, Employees will be entitled to the regime of occupational accidents and diseases in accordance with the law when they satisfies all conditions and performs the following procedures:

  1. Conditions for enjoying the regime of labour accidents and occupational diseases

In accordance with the law, monthly or one-off allowances for labour accidents or occupational diseases received by Employees will be calculated based on the total salary rates serving as a basis for payment to the labour accident and occupational disease fund of all labour contracts at the time of any labour accident or occupational disease, but not exceeding the maximum level prescribed by the social insurance law[1].

Specifically, Employees who are insured for occupational accidents and occupational diseases will be entitled to the labour accident regime if they meet the following conditions[2]:

  • Their accident falls into one of the following cases:
  • Occurring at the workplace and during working hours, even when performing necessary living needs at the workplace or during working hours permitted by the Labour Code and internal rules of the production or business establishment, including breaks, mid-shift meals, meals as in-kind improvements, menstrual hygiene, bathing, breastfeeding, toileting; or
  • Occurring outside the workplace or outside working hours when performing the job required by Employers or the person authorized by them in writing to directly manage Employees; or
  • On the itinerary from the residence to the workplace or vice versa in a reasonable time and on an appropriate itinerary.
  • Having a work capacity impairment of 5% or higher due to the said accident;
  • However, it should be noted that Employees will not be entitled to the regime paid by the Insurance Fund for labour accidents and occupational diseases if any accident occurs due to one of the following causes:
  • due to the conflict of the victim himself with the accident perpetrator, which is not related to the performance of the jobs or tasks;
  • due to self-destructive behaviours by Employees; and
  • due to the use of narcotic drugs or other addiction causing substances in contravention of the law.
  1. Procedures for enjoying the labour accident regime
  • The entitlement to labour accident insurance regime will be settled as follows[3]:
  • Employers submit the dossier to the social insurance agency within 30 days of receiving all dossier forms to be filled for entitlement to the labour accident insurance regime; and
  • within 10 days of receipt of the complete dossier, the social insurance agency shall settle the entitlement to the labour accident insurance regime; in case of its non-settlement, it must reply in writing and clearly state the reasons.
  • A dossier for enjoying the labour accident insurance regime includes[4]:
  • Social insurance book;
  • Hospital discharge certificate or copies of medical records after treatment of labour accidents for Employees as inpatients;
  • Inspection minutes of the Medical Council assessing work capacity impairment; and
  • Request letter for settlement of the labour accident regime.

Depending on each specific case, the insurance agency may require some additional documents to the dossier before settling the labour accident insurance regime.

[1] Article 5.1 of Decree 37/2016/ND-CP dated 15/05/2016

[2] Article 45 of the Law on Labour Safety and Hygiene 2015

[3] Article 59 of the Law on Labour Safety and Hygiene 2015

[4] Article 58 of the Law on Labour Safety and Hygiene 2015

[/toggle]

[toggle title=”Question 21: May Employees buy shares issued by Employers by deducting their share purchase amount from their salary?” state=”close”]

Pursuant to the Labour Code 2012, Employers are only entitled to deduct Employees’ salaries to compensate for any damage caused by them to Employers’ equipment and tools[1]. In addition, the Labour Code 2012 does not stipulate any other cases where Employers are entitled to deduct from Employees’ salaries. Therefore, if Employees want to buy shares issued by Employers, Employers cannot deduct share purchase amounts from Employees’ salaries.

In cases where the Employer is a representative office (“RO“) of a foreign trader in Vietnam and an Employee wishes to purchase shares issued by its parent company in a foreign country, the Employee should further note that the representative office of a foreign trader in Vietnam is a subordinate unit to any foreign trader, which is established in accordance with the Vietnamese law in order to find out the market and carry out some trade promotion activities as provided for by the Vietnamese law[2]. Thus, the representative office may only carry out trade promotion activities without generating any revenue. Therefore, there is no legal basis for the representative office to receive payment of share purchase amounts for its parent company in the form of whether cash collection or transfer.

In addition, Employees’ purchase of shares issued by the foreign parent company of the representative office is considered a form of indirect outbound investment[3]. Accordingly, investors as individuals of Vietnamese nationality may only make indirect outbound investment in the form of participation in the share bonus program (free of payment for purchase) overseas[4]. However, it is not easy to organize the issuance of bonus shares for Employees when the Vietnamese law, specifically Article 8 of Circular 10/2016/TT-NHNN dated 29/06/2016 requires the bonus program that is related to overseas issued shares and participation of Employees of Vietnamese nationality will be only carried out after it is certified by the State Bank for its registration. Thereby, it can be seen that the implementation of outbound investment in the form of ownership of shares issued by foreign companies is quite complicated, requiring compliance with multiple processes and procedures as prescribed by the said  Vietnam law and the law where the foreign company is located.

[1] Article 101 of the Labour Code 2012

[2] Article 3.6 of the Commercial Law 2005

[3] Article 52.1 (d) of the Investment Law 2014

[4] Article 2.1 (b) and Article 5.1 of Decree 135/2015/ND-CP dated 31/12/2015[/toggle]

[toggle title=” Question 22: Does the tax authority have the right to tax inspection over the previous years that exceed the time frame of 05 years from the date of its failure to conduct tax inspections at the enterprise?” state=”close”]

At present, the legal documents in the tax area have not yet clearly defined, explained or guided about the time frame on which the tax authority is restricted from conducting inspection and control at the enterprise. And the Law on Tax Administration 2012 only regulates the sequence when tax authorities conduct inspections and controls over taxpayers, providing for no restrictions on their decision or appraisal in a certain time frame. Therefore, in principle, the local tax authority may carry out tax inspections and controls over taxpayers at any time as long as a reasonable notice is given in advance.

On the other hand, for an act of tax evasion or tax fraud which is not severe enough for penal liability examination, or an act of tax payment under-decollective labour agreementration or tax reimbursement over-decollective labour agreementration, the Law on Tax Administration 2012 stipulates the time frame of 05 years as the statute of limitations for sanctioning tax law violations from the date of committing such violating act[1]. This regulation indicates that tax authorities may only sanction administrative violations related to tax law violations committed by enterprises (including acts of tax evasion or tax fraud which are not serious enough for penal liability examination, or acts of tax payment under-decollective labour agreementration or tax reimbursement over-decollective labour agreementration) if such violations still exist within the statute of limitations for administrative sanctions (five years from the date of committing such violating acts.) In cases where the statute of limitations for sanctioning has expired, tax authorities will have no competence to apply the fine levels for administrative violations to enterprises that commit acts of violating the tax law. This regulation also does not restrict the tax authorities’ right to inspection and control over enterprises at any stage.

In addition, even if the statute of limitations for sanctioning tax law violations has expired, taxpayers, though not subject to administrative sanctions as prescribed, shall pay in full tax arrears, evaded taxes, fraudulent taxes and late payment taxes into the state budget, which will be calculated within 10 years backward of the date of detecting violations[2]. In cases where taxpayers fail to make tax registration, they shall fully pay tax arrears, evaded taxes, fraudulent taxes amounts or late payment taxes for the whole retrospective period counted from the date of detecting violations.

[1] Article 110.2 of the Law on Tax Administration 2012

[2] Article 110.3 of the Law on Tax Administration 2012[/toggle]

[toggle title=” Question 23: May Employers take disciplinary action against violations of the general principles set out in the internal labour rules? ” state=”close”]

Pursuant to the Labour Code 2012, Employers are banned from imposing labour discipline on Employees who shows the violating acts that are not specified in the internal labour rules. Accordingly, in order to impose labour discipline on Employees, Employers must have their internal labour rules clearly providing for Employees’ violations that will be subject to disciplinary action as well as the forms of disciplinary action applied to them. The regulations aim to ensure Employees’ right to know in advance about the violations and the sanctions to which they may be subjected in case of their violation of Employers’ internal labour rules. Thereby, Employees can better understand and comply with the internal labour rules.

Thus, where Employers only set out the general principle of requiring Employees to comply with the internal labour rules like “Employees are absolutely banned from drinking alabour contractohol or beer at the workplace” without specifying any type of violation to impose discipline thereon as well as any form of disciplinary action Employers apply to each specific violating act, they cannot discipline Employee for any violation. If Employers impose any form of labour discipline on the acts that are not specified in the internal labour rules as prescribed by law (including reprimand, extension of the time for salary raise, removal from office or dismissal), they can face multiple legal risks. Employees will then have the advantage in lodging their complaints or initiating lawsuits at the competent court against the labour discipline by Employers.

Therefore, where the internal labour rules of an enterprise falls into one of the said cases, its Employer should promptly revise the internal labour rules and re-register it, clearly defining the types of violations and forms of labour discipline for every single act as the basis for the Employer to deal with labour discipline later. [/toggle]

[toggle title=” Question 24: From 1/1/2018, are employees in the probationary period the subjects to participate in compulsory social insurance, health insurance and unemployed insurance?” state=”close”]

Pursuant to the 2014 Law on social insurance, employees working under probationary contracts are not the subjects to participate in compulsory social insurance[1]. In addition, employees working under probationary contracts are also not the subjects to participate in compulsory unemployed insurance [2]. The labour law also prescribes that the content of a probationary contract does not include the provision on social insurance and health insurance as a labour contract does[3]. Therefore, in the spirit of the Vietnamese labour law, employees in the probationary period are not the subjects to participate in compulsory social insurance, health insurance and unemployed insurance.

Actually in some cases, the employer counts the probationary period into the labour contract after the employee has passed the probationary period and works officially for the employer.  The employer may refer to Decision 2777/QĐ-BHXH dated 31/12/2015 to determine the bases to contribute to compulsory social insurance, health insurance and unemployed insurance on behalf of employees, which prescribes that for employees who have the probationary period stated in their labour contracts or employment contracts which require them to participate in compulsory social insurance, health insurance and unemployed insurance, then the employer and employees must contribute to social insurance,  health insurance and unemployed insurance funds for the probationary period. If probationary contracts of less than 3 months are separate from labour contracts or employment contracts, employees working under such probationary contracts are not the subjects to participate in compulsory social insurance, health insurance and unemployed insurance [4]. As such, the contribution to compulsory social insurance, health insurance and unemployed insurance may be concluded as follows: 

  • If it is a separate probationary contract – the probationary period is not stated in the labour contract – the probationary period will be implemented according to the probationary contract and the employee is not required to participate in compulsory social insurance.

However, it should be noted that pursuant to Article 186.3 Labour Code 2012, if the employee is not required to participate in compulsory social insurance, the employer must pay the employee, in addition to his salary, an amount equivalent to the social insurance contribution rate

  • If the probationary period is stated in the labour contract which is not a separate probationary contract, the contribution to social insurance, health insurance and unemployed insurance is required for this period.

[1] Article 2.1 Law on social insurance 2014

[2] Article 43.1 Law on employment 2013

[3] Articles 26.1 and 23.1.(i) Labour Code 2012

[4] Section II.1.1 Decision 2777/QĐ-BHXH dated 31/12/2015[/toggle]

[toggle title=”Question 25: What should the employer do to encourage employees to join the grassroots trade union? ” state=”close”]

The grassroots trade union acts as the representative to protect lawful rights and interests of its trade union members and employees; participates, negotiates, signs and monitors the execution of the collective labour agreement, salary scale and table, labour norms, regulations on payment of salary and bonus, internal labour rules, democratic regulations in the enterprise, agency or organization; participates in support for labour dispute resolution; dialogue and cooperation with the employer to build a harmonious, stable and progressive labour relationship in the enterprise, agency or organization[1].

However, some employees now do not want to join the trade union because they do not see the important benefits that a trade union member is entitled to. It may be because the grassroots trade union is not strong, mostly takes the employer’s side as its executive board members are paid directly by the employer, and does not protect the rights and interests for employees; the trade union is not active or its activities are largely symbolic with no realistic goals, not helpful for employees; the trade union is too separate from the collective of employees, does not have mutual connections or understandings etc. Therefore, employees think that joining the grassroots trade union is just a loss of time and money, which discourages them from joining the union.

To encourage employees to join the trade union, the employer and the executive board of the grassroots trade union need to make them aware of the benefits that a trade union member is entitled to, and the trade union itself must devise effective work plans which are helpful for the members in particular and the employees in general. Specifically as follows:

  1. Rights and interests which a trade union member is entitled to

The employer and the executive board of the grassroots trade union need to make employees aware of the rights and interests that a trade union member is entitled to:

  • The employee will have a more important role in the enterprise

After becoming a trade union member, the employee will have very important rights, such as[2]:

  • participate in the formulation of, contribute ideas to, approve or disapprove internal regulations which influence the rights and interests of employees (such as internal labour ruless, collective labour agreement, bonus regulations, salary scale and table); and
  • provide opinions, participate in the organizing and leading of strikes at the enterprise
  • Employees will be protected by the trade union if their legitimate rights and interests are violated

When the employees’ legitimate rights and interests are violated, the trade union will support and advise them on the issue, provide free of charge assistance with issues related to the labour law and trade union, and represent them in lawsuits about labour disputes.

  • Employees will get mental and material supports from the grassroots trade union

Every month, the grassroots trade union retains 68% of the trade union expenditure contributed by the employer, 60% of the trade union fees contributed by trade union members and 100% other collections to develop the activities of the grassroots trade union and employees in the enterprise[3]. After becoming trade union members, employees will be supported with expenditure in cultural, sport, and tourist activities, especially in the protection of legitimate rights and interests of trade union members.

  • The grassroots trade union creates the balance of interest and position between the employer and employees

The employees’ participation in the trade union means that they will be in a collective struggle for a greater interest for every employee. If each of them struggles for the individual interest, the employee will be at a disadvantage before the employer. This is a global trend and especially popular in developed countries.

Therefore, the employer as well as the executive board of the grassroots trade union need to make employees aware that they should join the trade union as it will be beneficial to them.

  1. The grassroots trade union needs to devise effective and realistic work plans

The grassroots trade union must fulfill its role as an organization representing and protecting the best interests of its members in particular and of all employees in general in the enterprise’s dialogues, and help build the collective labour agreement. The grassroots trade union can propose regulations which are more beneficial to employees who are trade union members. The grassroots trade union also needs to have realistic and helpful activities and movements, such as visiting employees when they are ill, supporting trade union members when they are in hardship, holding helpful entertainment activities.  As a result, employees will trust and understand that the participation in the trade union is not a time-consuming and meaningless thing, but brings about mental and material benefits, and is a place to turn to when they are in trouble.

[1] Article 188.1 Labour Code 2012

[2] Article 188.1 Labour Code 2012

[3] Article 21.1 Decision 1908/QĐ-TLĐ dated 19/12/2016 and Part III.1.b Resolution 07b/NQ-TLĐ dated 21/01/2016[/toggle]

[toggle title=”Question 26: What conditions must Employers fulfill to terminate labour contracts with Employees in case of any change in enterprise structure? What are Employers’ obligations where labour contracts are terminated due to the said reason? ” state=”close”]

  1. Basis for terminating labour contracts due to changes in the structure

As prescribed by law, Employers may terminate labour contracts with Employees due to changes in the structure regardless of which type of labour contract they enter into[1]. However, the termination of labour contracts in this case must fulfill the following conditions:

  • Condition 1 – there is a change in the structure

As prescribed by the said regulation, the reason of “changes in structure” will include the following cases[2]:

  • Change the organizational structure, re-organize labour forces; and
  • Change products, or product structure.

Now the 2012 Labour Code and its guiding documents do not have further specific guidelines on how to interpret the case of “changes in structure”, but normally case (2) will be applied to enterprises in the field of production rather than service. Regarding case (1), Article 11 Decree 39/2003/NĐ-CP dated 18/4/2003 (“Decree 39”) previously prescribed that “changing the organizational structure” would include the merger or dissolution of some departments in the enterprise, and today labour management agencies and courts still apply what is interpreted by Decree 39. However, the law does not have any legal interpretation of the term “department” being merged or dissolved. In reality, the term “department” is now interpreted and applied in many different ways. The first point of view contends that a “department” is a group of Employees with the same function or who are working towards the same goal. The second point of view defines the term “department” in a broader sense; accordingly, a “department” may include only 01 Employee with a separate function and independent in the enterprise (such as IT Employees, in-house counsels etc.).

Therefore, although there is a precedent to refer to the regulations of Decree 39, it should be noted that the Employer must present reasonable explanations based on the features of its enterprise to convince the court where a labour dispute may occur.

If any Employer plans to terminate the labour contract with 01 Employee due to the reason of “changes in structure” rather than all the Employees in the department, risks may occur to the Employer. These Employees may initiate a lawsuit against the Employer since the reason of “changes in structure” explained by the Employer to terminate labour contracts is not in line with the labour law. In actual court hearings, the court often gives arguments which are more beneficial to Employees to protect the their interests while the current labour law does not have specific and transparent explanations about the said issue, it is very likely the court will issue a judgment that the termination of labour contracts with these Employees is against the spirit of the labour law. The Employer must then restore the Employees to work and pay salaries, social insurance, health insurance premiums for the days they are not allowed to work plus at least 2 months’ contract salary[3].

  • Condition 2 – comply with the procedure for terminating labour contracts due to changes in structure

Where Employers has grounds to determine that the termination of labour contracts is due to changes in structure, and this affects the employment of many Employees, Employers must strictly comply with the procedure for terminating labour contracts as follows[4]:

  • Before terminating labour contracts due to changes in structure, Employers must build and implement options to use labour forces[5]; if there are new vacancies, Employers should prioritize re-training these Employees for the new positions. Where Employers cannot find new jobs for Employees, then they can terminate labour contracts with Employees. The options to use labour forces must be built by consulting the executive board of the grassroots trade union or of the superior trade union where the grassroots trade union is not yet formed[6].
  • If Employers cannot find new jobs or has prioritized re-training Employees but they cannot meet the requirements of the new vacancies, or Employees do not agree to work part time, which gives Employers no choice but to terminate labour contracts with them (02 or more Employees), then Employers must consult the executive board of the trade union about this.
  • Employers are also obliged to give a 30-day prior notice, counting from the proposed date of notice, to inform the provincial labour management agency of this decision before terminating labour contracts with 02 or more Employees. The notice content must include all items required by law[7].
  • Upon the expiration of 30 days, if the provincial labour management agency does not have any opinions about the notice, any Employer may issue the decision to terminate labour contracts with Employees and discharge his obligations to them as prescribed by law.

With the said 2 conditions, it is risky for the Employer to rely on the reason of “changes in structure” to terminate labour contracts with Employees in accordance with the applicable labour law. Accordingly, if the Employer’s arguments are not strong enough to justify the reason of “changes in structure” or Employers do not fully comply with the procedure for terminating labour contracts, the manpower retrenchment due to changes in the enterprise structure may be considered illegal. Even if any Employer has fulfilled the said two conditions, there is a chance that he is sued by Employees because they interpret the reason of “changes in structure” in a different way while the current labour law does not have a clear explanation about this issue. In practice, Employers therefore often negotiates the termination with the Employees[8] rather than terminating labour contracts for the reason “changes in structure” since negotiating the termination with Employees is the best and safest option to help prevent any potential lawsuit. Accordingly, when any Employer negotiates the termination with Employees and obtains their acceptance, he must pay the following amounts to Employees (a time limit of maximum 7 days from the termination date):

  • unpaid salary up to the date of termination;
  • salary for the annual leave days untaken by Employees;
  • severance allowance (for every year of service, Employees are entitled to half a month’s salary, based on the average contract salary of the 6 consecutive preceding months prior to termination) if Employees have worked for full 12 months or more[9]; in which, the working time as a basis to calculated severance allowance will be the total time Employees have worked for Employers less the time of their participation in unemployed insurance as required by the 2014 social insurance Law and the working time for which Employers have paid severance allowance if any; and
  • a supportive amount to help the Employees find other jobs as agreed by Employers and Employees (recommended to have successful negotiations with Employees).
  1. Employers’ responsibilities to Employees upon termination of labour contracts due to changes in structure

Where Employers think he can fulfill the 2 conditions to terminate labour contracts with Employees due to changes in structure as analyzed above, Employers are obliged to pay Employees the outstanding amounts within the maximum time limit of 30 days from the date of termination, including:

  • unpaid salary up to the date of termination;
  • salary for the annual leave days untaken by Employees; and
  • allowance for job loss[10], for every year of service, an Employee is entitled to one month’s salary but no less than 2 months’ salary, based on the average contract salary of the 6 consecutive preceding months prior to termination; in which, the working time as a basis to calculated job loss allowance will be the total time the Employee has worked for an Employer less the time of his participation in unemployed insurance as required by the 2014 social insurance Law and the working time for which the Employer has paid severance allowance if any.

[1] Articles 36.10 and 44.1 Labour Code 2012

[2] Article 44.1 Labour Code 2012 and Article 13.1 Decree 05/2015/NĐ-CP

[3] Article 42 Labour Code 2012

[4] Article 44 Labour Code 2012

[5] Article 46.1 Labour Code 2012

[6] Article 46.2 Labour Code 2012

[7] Article 7.2 Circular 47/2015/TT-BLĐTBXH dated 16/11/2015

[8] Article 36.3 Labour Code 2012

[9] Article 48 Labour Code 2012

[10] Article 49 Labour Code 2012[/toggle]

[toggle title=”Question 27: What are the union dues paid by Employees as union members? How will any violation of the regulation on paying union dues will be handled? Is there any exemption from or reduction of union dues? ” state=”close”]

  1. Levels of trade union dues for Employees as union members
  • Levels of trade union dues

Employees as union members must pay union dues when the grassroots trade union at their workplace has been established. The union dues levels for Employees as union members are specifically stipulated by Decision 1908/QD-TD on 19/12/2016 as follows[1]:

  1. (i) For Employees as union members employees in the trade unions of non-state enterprises (including trade unions of the joint-stock companies where the State does not hold dominant shares); Non-public non-business units that will enjoy salaries beyond the salary brackets and grades prescribed by the State; Union of cooperatives; Foreign organizations and international organizations operating in the Vietnamese territory; Managing offices of the foreign parties to business cooperation contracts in Vietnam; Union members working abroad, the union dues rate is equal to 1% of the salary as a basis for social insurance payment under the Law on social insurance (but the maximum monthly union fee is only equal to 10 % of the base salary as prescribed by the State); and
  1. For Employees as union members in the grassroots trade unions of state agencies; political organizations, socio-political organizations, socio-political and professional organizations, social organizations, socio-professional organizations; units of the people’s armed forces; non-business units enjoying salaries under the salary bracket and grades prescribed by the State, the monthly union dues rate will be equal to 1% of their salaries serving as a basis for social insurance payment under the Law on SI.

The salary serving as a basis for social insurance payment is the one calculated in terms of grade, title, labour contract, employment contracts, position allowances, beyond-bracket seniority allowances, and occupational seniority allowances. When the salary as the basis for social insurance payment is changed, the salary as a basis for paying union dues will change in accordance with the Law on SI[2].

  • Method of pay trade union dues

Employees as union members may pay union dues in one of the following ways:

  • Paying directly each month to union groups, department unions, member grassroots unions, grassroots unions, syndicates (as delegated by grassroots trade unions, syndicates); or
  • Being collected through monthly salary (in cash or by transfer) after the agreement by union members. In this case, the union dues collection must be certified by the corporate accounting department and there is a detailed list of union members paying union dues.
  1. Violation in terms of union dues payment

Pursuant to the 2013 Charter of the Vietnamese Trade Union dated July 30, 2013, union members are obliged to pay union dues[3]. Therefore, union dues payment is compulsory for Employees as union members. When Employees as union members violate the regulations on paying union dues including failure to pay, delayed payment or inadequate payment as opposed to the prescribed level, the individuals and related persons assigned in the collection and remittance of union dues will not be considered for nomination of the title of “emulative soldier” of the year, and at the same time this will be notified to the Executive Committee of the Immediate Superior Trade Union[4].

Apart from the said provisions, the current law only stipulates the administrative sanctions and the forced retrospective collection trade union dues against Employers[5] without further stipulating the responsibilities of Employees as union members in case of their  failure to pay, delayed payment or inadequate payment as opposed to the prescribed level. Therefore, at present, there is no legal basis to punish or impute the blame to Employees upon their violation of the regulations on paying union dues. However, in practice, Employees who violate the regulations on paying union dues may be underestimated in terms of their behaviours and expressions in jobs, and Employers’ compliance with the regulations as well as union activities will be similarly assesses.

  1. Are there any exemptions from or reductions of trade union dues?

Pursuant to Decision No. 1908/QĐ-TLĐ dated 19/12/2016, Employees as union members will not pay union dues in the following cases:

  1. Union members who enjoy social insurance benefits for one month or more, do not have to pay union dues during benefit entitlement; and
  1. Union members who have no job, have no income, leave their jobs for one month or more without salary, no union dues are required during this period.

Apart from the cases where the union dues are not paid, the law does not stipulate any other cases where Employees as union members will be exempted from or reduced in paying union dues.

[1] Article 23 of Decision 1908/QĐ-TLĐ dated 19/12/2016

[2] Article 23.1 of Decision 1908/QĐ-TLĐ dated 19/12/2016

[3] Article 4.2 of the 2013 Charter of the Vietnamese Trade Union dated 30/07/2013

[4] Article 28 of Decision 1908/QĐ-TLĐ dated 19/12/2016

[5] Article 24c of Decree 95/2013/NĐ-CP dated 22/08/2013 as amended and supplemented by Decree 88/2015/NĐ-CP dated 07/10/2015 [/toggle]

[toggle title=”Question 28: Upon agreeing to terminate labour contracts before the term expiry, if Employers pays Employees their salaries for the remaining months until labour contract expiry, must Employers make which payment, one-off or monthly? ” state=”close”]

  1. Upon agreeing to terminate labour contracts before the term expiry, how shall Employers fulfill the financial obligations to Employees?

Under the labour law, Employers and Employees may agree on the termination of labour contracts[1]. Actually, when labour contracts are terminated, Employers and Employees will sign an agreement to terminate labour contract, which specifies the financial obligations Employers fulfill to Employees prior to the termination of labour contracts. The financial obligations include as follows:

  • Amounts that Employers must pay to Employees upon agreeing to terminate labour contracts

Pursuant to the 2012 Labour Code, within 7 working days of the date of terminating labour contracts, the two parties shall fully pay the amounts related to the interests of each party. The amounts paid by Employers to Employees include[2]:

  • Salaries as per labour contracts signed between Employers and Employees;
  • Salaries corresponding to the number of annual leave days untaken[3] by Employees; and
  • Severance allowances for Employees who have regularly worked for Employers for full 12 months or more, each working year will be entitled to an allowance worth half month salary for the employment period for Employers without unemployed insurance payment by Employees[4].

In addition to the said amounts, upon agreeing to terminate labour contracts, Employers will normally pay Employees a sum of money in support of their seeking new jobs. In return, Employees will agree to terminate the labour relationship with Employers and agree to exempt Employers from all statutory obligations and liabilities in connection with the labour relationship under labour contracts.

  • PIT and compulsory payments of social insurance, health insurance and unemployed insurance

Upon agreeing to terminate labour contracts ahead of time and settle the statutory financial obligations to Employees, Employers will deduct and retain the following amounts before paying to Employees:

  • Employees’ PIT

The monetary amount received by Employees from Employers upon termination of labour contracts, excluding any severance allowance (if any), is the income from salaries or wages subject to PIT under the PIT Law[5]. Therefore, Employers as the organizations who pay income subject to PIT will deduct and withhold the PIT payable by Employees in accordance with the PIT Law.

  • compulsory social insurance, health insurance and unemployed insurance

Pursuant to the legal regulations, on a monthly basis or every 3 months, every 6 months according to the payment method by the taxpaying unit, it will deduct from Employees’ salary the compulsory payment of social insurance, health insurance and unemployed insurance at the required rate to transfer to the collection account of the social insurance agency[6]. Thus, upon termination of labour contracts, Employers will deduct from Employees’ salary the compulsory premiums of social insurance, health insurance and unemployed insurance payable by Employees in accordance with the law and pay to the social insurance agency.

  1. Must Employers must make one-off or monthly time payment in case of any agreement to pay Employees their salaries for the remaining months until their labour contract expiry?

In principle, the termination of labour contracts ahead of time will be agreed upon by Employers and Employees. Therefore, in reality, Employers may agree to pay Employees their salaries for the remaining months until labour contract expiry. In this case, depending on the agreement between the parties, Employers may pay Employees their salaries for the remaining months in one of the two ways: (1) paying one time in the salary period upon termination of labour contracts; or (2) paying on a monthly basis until labour contract expiry.

  • For the one-off payment plan for the remaining months of the labour contract in the salary period upon termination of labour contracts, then labour contracts will be deemed as completely terminated at that time and the two parties will not pay compulsory insurance premiums for the remaining period.However, if you choose the one-off payment option when you terminate labour contract, the total income of the Employee will be taxed according to the partially progressive tariff, and therefore the tax amount payable to the tax authority will be higher. In cases where Employees receive net salaries after taxes and costs, the PIT payable by Employers will be much higher than the payable monthly PIT. Similarly to the case where Employees receive gross salaries before taxes and costs, the payment of such high PIT on monthly salaries may result in the fact that Employees will not accept the payment plan.
  • For the monthly salary payment plan until labour contract expiry, the PIT will be progressively calculated on the monthly salary Employees receive normally. The payable PIT will then be lower than the PIT of the total remaining months of the labour contract. Therefore, if Employees receive gross salary before taxes and costs, they will tend to opt for this payment plan rather than the one-off payment plan. However, in terms of labour relationship, there arises a problem as follows:
  • The payment of monthly salaries until labour contract expiry means that the labour relationship between Employees and Employers still exists until labour contract expiry. This leads to the fact that the purpose of labour contract termination ahead of time is not completely fulfilled.
  • For compulsory insurance types, due to the existence of the labour relationship between Employees and Employers, the two parties may be obliged to pay compulsory insurance types; and
  • The current labour law does not allow Employees to enter into labour contracts with Employers without actually performing the jobs as agreed in the contract. Therefore, The fact that Employers pay Employees their monthly salary until labour contract expiry while they actually no longer work for Employers may be considered to be in noncompliance with the Vietnamese labour law.

Thus, the said two plans (1) and (2) have their own advantages and disadvantages, and the choice of the actual salary payment plan will depend largely on the negotiation and agreement between Employers and Employees. However, the plan (1) will ensure labour contracts between Employees and Employers are completely terminate, avoiding the legal risks that may arise for Employers involved in the termination of labour contracts.

[1] Article 36.3 of the Labour Code 2012

[2] Article 47 of the Labour Code 2012

[3] Article 114 of the Labour Code 2012

[4] Article 48 of the Labour Code 2012

[5] Article 2.2 of Circular 111/2013/TT-BTC dated 15/08/2013

[6] Article 31.1.2 of Decision 595/QD-BHXH dated 14/04/2017[/toggle]

[toggle title=”Question 29: Is a job/trade in the List of Heavy, Toxic and Dangerous Jobs required to belong to the business line that the enterprise has registered for business? Or it is whether this job only needs to belong to the List of Heavy, Toxic and Dangerous Jobs and is actually carried out by Employees of the enterprise. ” state=”close”]

  1. Criteria for defining a job/trade as heavy, toxic and dangerous nature or especially heavy, toxic and dangerous
  • Criterion on the business line

Jobs of heavy, toxic, and dangerous nature or of especially heavy, toxic, and dangerous nature in the statutory fields/business lines must fit the business line the enterprise has registered.

For example:

–  An enterprise with the business line of manufacturing footwear cannot categorize the job of “collective labour agreementssifying and treating waste” into the industry of auto and motorbike manufacture as prescribed in Circular 36/2012/TT-BLĐTBXH dated 28/12/2012; and

–  An enterprise with the business line of manufacturing footwear can categorize the job of “applying glue to shoe soles and vamps” into the business line of glazed ironware, plastic, sundries, leather, shoes, paper, wood, matches as prescribed in Section 3.15 of Decision 190/1999/QĐ-BLĐTBXH dated 03/03/1999 by the MOLISA.

  • Criterion on the job title

The job title of an Employee who does any heavy, toxic and dangerous job must fit the one in the List of Especially/Heavy, Toxic and Dangerous Jobs. At the same time, upon registering the List of Employees who participate in social insurance and health insurance, Employers must fully decollective labour agreementre the job titles according to the List of Especially/Heavy, Toxic and Dangerous Jobs and follow the guidelines of the local insurance agencies, because if the job title of the employee who does the especially/heavy, toxic, and dangerous job does not fit the names prescribed by law and in line with the guidelines of the local insurance agencies, the social insurance agency may not agree to allow such Employee to enjoy the regimes applicable to Employees who do the especially/heavy, toxic and dangerous jobs. In this case, Employers must conduct the procedure for amending Employees’ job titles at the social insurance agency to protect their rights and interests.

  • Criterion on the characteristics of working conditions

The actual working conditions of the especially/heavy, toxic, and dangerous job at the enterprise must be similar to the working conditions of the List of Especially/Heavy, Toxic and Dangerous Jobs as prescribed by law.

For example:       The job of “rolling rubber in footwear manufacture” must have the characteristics of the working condition of “heavy job with frequent contact with high temperature, noise, dust, toxic gases SO2 and H2S” as prescribed in Section 3.18 of Decision 190/1999/QĐ-BLĐTBXH.

The standards on climate, dust and other environmental factors are determined based on the following legal documents:

  • Standards on dust concentration in the air: Decision 3733/2002/QĐ-BYT dated 10/10/2012;
  • Standards on indexes of toxic substances in the air: QCVN 06: 2009/BTNMT;
  • Standards on permitted vibrations: Circular 27/2016/TT-BYT dated 30/06/2016;
  • Standards on permitted noise: Circular 24/2016/TT-BYT dated 30/06/2016; and
  • Standards on permitted climatic conditions: Circular 26/2016/TT-BYT dated 30/06/2016.                       

Note: These circulars may be changed over time, so it is necessary to check their validity before application.

For dangerous and hazardous elements to which the Ministry of Health has prescribed limited access to protect Employees against hazards, Employers must conduct a labour environment survey to assess hazardous elements at least once a year by hiring a provider of the service of labour environment survey that has sufficient infrastructure, materials, equipment and manpower to carry out the survey.

After looking up all the List of Especially/Heavy, Toxic and Dangerous Jobs which is stated in legal documents issued by the MOLISA, if Employers cannot find a suitable job with the enterprise’s business line or business activities while these non-listed jobs are actually carried out, they should add such jobs to the said List to protect the legitimate rights and interests for Employees, and will then draft an Official Letter to the social insurance agency and the MOLISA for their consideration and approval on any additions.

  1. The regime of in-kind allowances for Employees who work in a toxic and dangerous environment
  • The conditions for enjoying the regime of in-kind allowances                       

Employees will be entitled to the regime of in-kind allowances if they fully satisfy the following conditions:

–           Doing the jobs in the List of Especially/Heavy, Toxic and Dangerous Jobs issued by the MOLISA. A job will be defined as especially/heavy, toxic and dangerous based on the said criteria; and

–           Working in a labour environment with at least one of the dangerous or toxic elements which do not satisfy the sanitary standards prescribed by the Ministry of Health, or in direct contact with the sources of infectious diseases. Whether an employee works in an environment with dangerous and toxic elements will depend on the results of the labour environment survey conducted by an organization which is qualified to provide this service.

As part of their right to entitlement, the in-kind allowances are to partly compensate Employees who do the especially/ heavy, toxic, and dangerous jobs against the hardship and damage that they have to endure in performing the jobs, and to encourage them to keep doing their jobs well and maintain the working capacity. Therefore, to ensure the rights and interests to which Employees are entitled, Employers must regularly conduct the labour environment survey if they hire Employees to do the especially/heavy, toxic and dangerous jobs. In principle, Employers must apply technical measures and use the equipment of labour safety and hygiene to improve working conditions; when the dangerous or toxic elements are not completely removed, Employer must provide in-kind allowances for Employees to prevent diseases and protect their health. When Employers have applied technical measures and use the equipment of labour safety and hygiene to improve working conditions, and ensures the dangerous or toxic elements no longer exist, the regime of in-kind allowances can be stopped[1].

  • Levels of in-kind allowance

The levels of in-kind allowance will be determined based on the kinds of job with especially/heavy, toxic and dangerous nature. In every legal document stating the List of Especially/Heavy, Toxic and Dangerous Jobs, there is a distinction between the jobs with heavy, toxic and dangerous nature and the jobs with especially heavy, toxic and dangerous nature. In the same business line, there may be the jobs with heavy, toxic and dangerous nature (Type IV) and the jobs with especially heavy, toxic and dangerous nature (Types V and VI), depending on the working conditions and the degrees of heaviness and danger of each job.

[1] Article 4.1 Circular 25/2013/TT-BLĐTBXH dated 18/10/2013 [/toggle]

[toggle title=”Question 30: Employees must provide information about their health and bear health check expenses before signing labour contracts with Employers, mustn’t they? If this is right, is it contrary to the regulation that organizations or individuals who request health check must bear health check expenses as indicated in Circular 14/2013/TT-BYT dated 06/5/2013?” state=”close”]

  1. Employees must provide information about their health before signing labour contracts with Employerss, mustn’t they?

As prescribed by law, if requested by Employers, Employees must provide Employers with their health information before signing labour contracts[1]. It should be noted that the Employees’ health information must be provided in the form of health certificate as per the template of the Ministry of Health.

In addition, the law also prescribes that the Employees’s job application dossier must include the health certificate as per the said template of the Ministry of Health[2]. Accordingly, the statutory  and practical recruitment process consists of the following steps[3]: (i) Employers publicly discloses the need for recruitment; (ii) Employees submit their application dossiers; (iii) The Employers conducts the recruitment process (interview and test); (iv) The Employers publicly discloses the recruitment results; (v) Employers and Employees sign the written request for labour contracts (if necessary and only in practice); (vi) Employers and Employees sign probationary contracts (if there is an agreement); (vii) Employers and Employees sign labour contracts. Therefore, according to the said regulations, the health certificates must be provided by Employees to the Employers at step (ii) as the time of submitting application dossiers, not the time before signing labour contracts.

  1. Who will bear health check expenses before signing labour contracts with Employers?

As prescribed by law, organizations or individuals who request health checks must pay health check expenses to medical facilities[4]. As analyzed above, since Employees are obliged to provide health certificates to Employers, they themselves request health check from medical facilities. In addition, the law also provides in detail for Employers’ financial obligations relating to recruitment issue[5]. Accordingly, Employers must bear the following expenses for: (i) publicizing recruitment information; (ii) receiving and managing job application dossiers; (iii) holding recruitment tests; and (iv) decollective labour agreementring recruitment results.

Based on the said regulations, the health check expenses for applying for the job will not be borne by Employers. Employees will instead pay them.

  1. Is Employees’s obligation to provide health certificates and pay health check expenses inconsistent with the regulation that organizations or individuals who request health check must bear this expense as prescribed in Circular 14/2013/TT-BYT dated 06/5/2013?

Considering the governing scope and subjects of application of Circular 14/2013/TT-BYT dated 06/5/2013, this Circular governs not only the cases of health check for job application but also the cases of periodic health check[6]. Accordingly, Article 152.2 of the Labour Code 2012 prescribes that Employers must hold periodic health checks for Employees, including Employees on apprenticeship; gynecologic/obstetric examinations for female Employees, at least 6-month health examinations for Employees doing heavy and toxic jobs, disabled Employees, minor Employees and senior Employees. Therefore, in case of periodic health check, not only Employees but also Employers are a party which has a request for health check and is obliged to pay health check expenses. It can be concluded that Employees’s obligation as prescribed in the Labour Code 2012 to provide health certificates and pay health check expenses is completely consistent with the regulation that organizations or individuals who request health check must bear this expense as prescribed in Circular 14/2013/TT-BYT dated 06/5/2013.

[1] Article 19.2 of the Labour Code 2012

[2] Article 7.2(c) of Decree 03/2014/NĐ-CP dated 16/01/2014

[3] Labour Code 2012 and Article 7 of Decree 03/2014/NĐ-CP dated 16/01/2014

[4] Article 3.1 of Circular 14/2013/TT-BYT dated 06/5/2013

[5] Article 7.6 of Decree 03/2014/NĐ-CP dated 16/01/2014

[6] Article 1.2 (a) of Circular 14/2013/TT-BYT dated 06/5/2013 [/toggle]

[toggle title=”Question 31: May the company further sign a definite labour contract until the expiry of the company’s operation license with Employees who have twice entered into previous definite labour contracts?” state=”close”]

Under the labour law, if an labour contract expires and the two parties wish to sign another labour contract as the definite one, they are only allowed to do this one time. After that, if an Employee continues to work,  a definite labour contract must be signed[1]. Apart from the aforesaid provisions, the labour law as well as the current guiding documents have no further provisions on the exception of compulsory non-conversion of the type of labour contract in case of expiry of the company’s operation license. Therefore, in principle, any following labour contract with Employees who have twice entered into definite labour contracts must be the indefinite labour contract. The term of a business/ operation license such as enterprise registration certificate, investment registration certificate will not affect the conversion of the type of labour contract in accordance with the labor law. At the same time, this is not considered a valid legal basis for an Employer to refuse to sign an indefinite labour contract with any Employee in this case.

 You should further know that, based on the cases of labour contract termination regulated by the law, the labour contract will be terminated if any Employer as an individual dies, is declared by the court as losing civil capacity, missing or dead; any Employer as an entity terminates its operations[2]. Accordingly, in the event the company terminates its operation due to the license expiry, the labour contract between the company and all employees working in the company will be evidently terminated regardless of the type of labour contract signed with Employees (such as definite labour contract, indefinite labour contract, seasonal or specific job-based labour contract with a term of less than 12 months.)

[1] Article 22.2 of the Labour Code 2012

[2] Article 36.7 of the Labour Code 2012 [/toggle]

[toggle title=”Question 32: Are Employers required to sign an indefinite labour contract with Employees after one extension of the labour contract by appendix?” state=”close”]

As for the extension of an labour contract by appendix, the labour law as well as the relevant guiding documents have been not yet specified. Instead, the law only regulates the amendment of the labour contract term by appendix instead of signing a new labour contract. Therefore, in practice, in order to extend the labour contract term in accordance with the law, Employers often changes the labour contract term rather than extending (renewing) the labour contract term. For example, Employee A is engaged in a definite labour contract that starts on 01/01/2017 until end of 31/12/2017. In order to extend the labour contract term with Employee A for one more year (i.e. until end of 31/12/2018), the company amends the labour contract term from 01/01/2017 until end of 31/12/2018 instead of extending the labour contract term following the expiry date, i.e. from 01/01/2018 until end of 31/12/2018. In addition, upon amendment and supplement of an labour contract related to its term, Employers and Employees should note that the labour contract is amended only once with its appendix and must not change the type of signed labour contract[1]. That is, if the labour contract is entered into as a seasonal labour contract, the labour contract term after amendment must not exceed 12 months and if the labour contract is entered into as a definite labour contract, its term must not exceed 36 months.

On the other hand, considering the cases of compulsory conversion of the type of labour contract, the law stipulates that if an labour contract expires and the two parties wish to renew the labour contract as a definite labour contract, this case is allowed for one time only. After that, if Employee continues working, then the labour contract must be signed as an indefinite labour contract[2]. Accordingly, this regulation only applies when Employers and Employees sign a completely new labour contract. The signing of an labour contract appendix to amend the labour contract term as analyzed above will not be considered a new labour contract serving a basis for conversion into the indefinite labour contract.

In summary, upon entering into an indefinite labour contract, Employers and Employees are entitled to amend the labour contract term by appendix provided that the amended term does not exceed 36 months. In cases where the two parties continue to maintain labour relationship after the first labour contract expiry, the two parties may sign an labour contract determining the new term, at the same time, have the right to amend its term by the same appendix as in the original labour contract. After the time limit for the second labour contract expires and Employees still continue working, Employers and Employees must enter into an indefinite labour contract. As such, Employers and Employees will have at most 2 times to sign definite labour contracts and appendixes before signing an indefinite labour contract.

[1] Article 5 of Decree 05/2015/NĐ-CP dated 12/01/2015

[2] Article 22.2 of the Labour Code 2012 [/toggle]

[toggle title=”Question 33: In case of the consecutive signing of two seasonal labour contracts, is the third labour contract compulsory to be an indefinite labour contract? Is there any regulation that provide for the signing of only 02 seasonal labour contracts?” state=”close”]

Beside the type of definite term labour contract and indefinite labour contract, the seasonal or specific job-based labour contract is another form the labour law allows Employers and Employees to sign up for to perform the seasonal, temporary jobs with a term of less than 12 months[1]. For regular jobs of a term of 12 months or more, Employers and Employees are required to enter into labour contracts in the form of definite or indefinite labour contract rather than seasonal or specific job-based labour contract with the aforesaid term of less than 12 months, except for any cases of temporary replacement for Employees who must perform military service, take leave due to maternity, sickness, labor or other temporary absence.

 At present, the labour law as well as the current guiding documents still do not have any specific regulation on limiting the number of signed labour contracts or any clear definition of the regular nature of a job. Therefore, the understanding and application of this issue will in fact depend on the nature of the job and the way in which it is interpreted, the views of the labour authority or the court for dispute resolution. For example, Employers cannot sign labour contracts with Employees to carry out long-term, regular jobs to maintain the company’s operations such as chief accountants, directors and department managers. In light of the current practice in the hearing and settlement of labor disputes in Vietnam, the job agreed in the two seasonal labour contracts signed in a row will be considered a regular job because a seasonal job must define its start and end. Therefore, the consecutive signing of two labour contracts for the same job will be considered unreasonable and inconsistent with the law. At that time, the two seasonal labour contracts that were previously entered into will be also considered to be definite labour contract and in principle, a definitive labour contract is eligible to be entered into 2 times only[2], and the third labour contract (if any) between Employers and Employees must be an indefinite labour contract.

[1] Article 22.1 (c) of the Labour Code 2012

[2] Article 22.2 of the Labour Code 2012 [/toggle]

[toggle title=”Question 34: Is it mandatory for Employers and Employees to contribute to the fund for natural disaster prevention and control? ” state=”close”]

  1. Fund for natural disaster prevention and control

This is a fund at the provincial level and managed by the Provincial People’s Committees (“Fund”). The Fund is not financed by and does not originate from the State budget. The Fund’s financial sources will be compulsorily contributed by domestic and foreign economic organizations in the locality, Vietnamese citizens from the full age of 18 until the maximum employment age as prescribed by law and other lawful sources[1]. Accordingly, independently accounting economic organizations and individuals are obliged to contribute to the Fund[2] as required.

  1. Rates of contribution to the Fund
  • For independently accounting economic organizations:

The compulsory contribution rate is 2/10,000 of the total value of assets in Vietnam based on the annual financial statements, with VND 500,000 as a minimum and VND 100 million dong as a maximum, and can be accounted into the expenses of production and business[3].

  • For Employees at the enterprises:

The rate of contribution is one-day salary/capita/year based on the area minimum wage[4]. Regarding this contribution, if there is no other agreement between the parties, Employers need to notify Employees that they will appropriate part of Employees’ salaries to contribute to the Fund. Accordingly, the salary for one working day will be determined by dividing the monthly salary by the normal number of monthly working days, which is chosen by the enterprise as prescribed by law, but not exceeding 26 days[5]

Therefore, Employers need to refer to the actual number of working days in the month when Employees’ salaries are expected to be appropriated (total days of the calendar month – weekends as prescribed in the labour contract or the registered ILRs) to determine the Employee’s contribution rate to the Fund and then implement the appropriation accordingly.

  1. Cases where the contribution to the Fund may be exempted, reduced or delayed[6]

 Subjects who are exempted from making contributions include:

 (1)       War invalids and those who are entitled to the policies for war invalids;

(2)       Biological parents, spouse of any martyr;

 (3)       Military personnel serving in military forces, non-commissioned officers, public security forces with definite service durations who are enjoying living allowances;

 (4)       Students and pupils who are following full-time and long-term education programs in Universities, Colleges, High-Schools, Vocational Schools;

 (5)       People with disabilities or a decrease in working capacity of 21% or more; people with critical illnesses and certified by a hospital of district level or above;

 (6)       People who are in the period of unemployment or unemployed for 6 months in a year or more;

 (7)       Members of any household in the category of poverty or near-poverty; members of any household in high, rural and remote areas; members of any household who are damaged by natural disasters, epidemics, fires, explosions, or accidents;

 (8)       Cooperatives which do not generate any income;

 (9)       Independently accounting economic organizations which have their assets, factories or equipment damaged by natural disasters in the year; which must make repairs or purchases with a value of over 2/10,000 the total value of assets, or suspend business and production activities for 5 days or more.

  • Subjects whose contributions are entitled to any reduction or delay include:

 Independently accounting economic organizations which are entitled to CIT exemption or reduction will be considered to enjoy contribution reductions or delays.

[1] Articles 10.1 and 10.2 of the Law on natural disaster prevention and control

[2] Article 15 of Decree 94/2014/NĐ-CP dated 17/10/2014

[3] Article 5.1 of Decree 94/2014/NĐ-CP dated 17/10/2014

[4] Article 5.2 (b) of Decree 94/2014/NĐ-CP dated 17/10/2014

[5] Article 14.4 (a) of Circular 47/2015/TT-BLĐTBXH dated 16/11/2015

[6] Article 6 Decree 94/2014/NĐ-CP dated 17/10/2014 [/toggle]

[toggle title=”Question 35: Upon termination of labour contracts, if the two parties do not renew labour contracts, can Employers maintain Employees’ jobs during their new recruitment period?” state=”close”]

  1. Employers’ responsibilities upon termination of labour contracts, and the legal consequences in the event of violation
  • Employers’ responsibilities upon termination of labour contracts

Upon expiry of definite-term labour contracts, Employers are obliged to notify Employees in writing of the termination date of labour contracts at least 15 days prior to this termination date[1].

In addition, within 7 working days of the termination date of labour contracts, Employers must fully pay all the amounts that Employees are entitled to; in particular cases, this duration may be extended but no more than 30 days. At the same time, Employers must be responsible for completing verification procedures and returning Employees’ social insurance books and other papers they are keeping[2].

  • Legal consequences for Employers where they violate the regulations on labour contract termination

Pursuant to the Labour Code 2012, if Employers do not perform the notification obligation and Employees continue working without signing new labour contracts within 30 days of the labour contract termination date, definite-term labour contracts signed between Employers and Employees will become indefinite labour contracts, and seasonal or specific job-based labour contracts of less than 12 months will become labour contracts with a definite term of 24 months[3].

In addition, Employers will be sanctioned for administrative violations if they do not notify Employees in writing at least 15 days prior to the termination of definite-term labour contracts. In particular, the penalty levels for this violation may be a warning or a fine up to VND2,000,000 for corporate Employers or VND1,000,000 for individual Employers[4].

  1. What can Employers do if they do not want to sign new labour contracts with Employees but wish to maintain their jobs until new Employees are recruited?

Upon expiry of labour contracts, if the parties do not sign new labour contracts, the employment relationship will automatically terminates. Therefore, if Employers do not want to sign new labour contracts with Employees, they can choose to sign a labour contract appendix which extends the term of labour contracts until the time when new Employees are recruited. However, Employers should note that the term of labour contracts can, pursuant to Decree 05/2015/NĐ-CP dated 12/01/2015, only be amended one time by making a labour contract appendix without changing the type of labour contracts, except for extending the term of labour contracts with senior Employees and Employees who are non-dedicated trade union members[5].

[1] Article 47.1 Labour Code 2012

[2] Article 47.2 Labour Code 2012

[3] Article 22.2 Labour Code 2012

[4] Article 7.1 Decree 95/2013/NĐ-CP dated 22/08/2013 as amended and supplemented by Decree 88/2015/NĐ-CP dated 07/10/2015

[5] Article 5 Decree 05/2015/NĐ-CP dated 12/01/2015 [/toggle]

[toggle title=”Question 36: Upon termination of labour contracts, may Employers withhold any proposed payment to Employees or keep their social insurance books until they fulfill their obligations to Employers? If Employees cause damage to or do not return the properties, may Employers deduct from the Employees’ salaries?” state=”close”]

  1. Employers’ and Employees’ responsibilities upon termination of labour contracts

The applicable law prescribes the Employer’s and Employee’s responsibilities upon termination of labour contracts as follows[1]:

  • Within 7 working days of the labour contract termination date, the two parties must fully pay all the amounts related to the interests of each party. The time limit for payment may be extended but not more than 30 days from the labour contract termination date if the termination falls into one of the following cases[2]:
  • Employers terminating operations are not individuals;
  • Employers or Employees suffer natural disasters, fires, hostility or epidemics; and
  • Employers change their organizational structures, technology or terminate operations due to business reasons.
  • In addition to the obligation of paying the amounts to which Employees are entitled, Employers must conduct the procedures at the social insurance agency to return social insurance books and other papers (if any) to Employees[3].           

According to the said regulations, the obligations to fully pay/return the amounts that are related to the interests of each party lie with not only Employees but also Employers. However, in light of the fact that the labour law tends to protect Employees’ interests, Employers must pay all the amounts that Employees are entitled to no matter whether Employees perform their obligations or not. Employees’ failure to discharge their obligations will not remove Employers’ obligations upon termination of labour contracts.

If Employers do not fulfill their payment obligations to Employees within 7 working days of the labour contract termination date, they may be sanctioned for administrative violations up to VND4,000,000 if Employees make complaints to the labour inspectorate[4]. Therefore, Employers should consider fully discharging their obligations to Employees no matter whether Employees discharge their obligations or not to avoid legal risks as aforesaid.

  1. May Employers deduct from Employees’ salaries for Employees’ failure to fulfill their obligations?

 Technically, Employers may not deduct the value of the properties that Employees have not returned from the unpaid salary amounts. The deduction of salary can only be made to compensate the damage Employees cause to the tools or equipment[5]. Specifically, Employees must compensate to the tune of 3 months’ salary at a maximum based on the contractual salary of the adjoiningly preceding month of the damage in the form of deductions from their salaries, if they cause damage to tools or equipment at their workplace with a damage value of less than 10 months of the area minimum wage announced by the Government[6]. The labour law does not have any other regulations that allow Employers to deduct other amounts (other than the amount to compensate the damage as aforesaid) from any Employee’s salary.

 Therefore, if it is not the case where Employees must compensate the damage, there will be no ground for Employers to make deductions from Employees’ salaries, and they must fully pay all the unpaid amounts to Employees. In cases where Employers have fully discharged their obligations and Employees have not returned the properties within the prescribed time limit and if such properties have high values and/or it is necessary to get them back, Employers may initiate a suit at the court to reclaim the properties. As prescribed by law, owners of or the subjects who have other rights to the properties can reclaim them from the possessors, users or persons who derive benefits from such properties without legal grounds[7]. However, in practice, the procedure for initiating lawsuits to reclaim properties may take a lot of time and efforts. Therefore, Employers may negotiate with Employees to reclaim the properties or ask for supports from the police.

 In reference to some actual cases relating to salary deduction, there are circumstances where Employees have not paid the outstanding debts to Employers’ clients during employment until labour contracts terminate, which makes Employers responsible for the debts. In this case, the question is whether Employers may retain Employees’ salaries until they fulfill their financial obligations to Employers? As analyzed above, Employees’s failure to fulfill their obligations will not remove Employers’ obligations upon termination of labour contracts. Therefore, Employers must still fulfill their obligations to Employees to avoid the legal risks stated in Section 1 above. Regarding the debts that Employees owe to their clients and arise due to their breach, this is legally a commercial contract made between Employees and their clients, so they must be liable for the debts that they owe to the clients (if any). As such, to avoid possible disputes between Employers and their clients as well as possible damage to Employers’ reputation, they should fulfill the financial obligations to their clients first, and then initiate lawsuits at competent courts to request Employees to repay the amounts that Employers must bear due to their violations. However, in practice, the procedure for initiating lawsuits at competent courts will require Employers to spend a lot of time, efforts and money, so Employers may consider sending warning letters to Employees to request them to fulfill their financial obligations. To make the request more effective, Employers should emphasize the legal consequences in the letters sent to Employees, including compensations for the arising costs that Employers bear when initiating the lawsuit. Employers can also ask for supports from lawyers to send warning letters on their behalf. These moves may make Employees consider fulfilling their obligations. If Employees still refuse to discharge their obligations, the final option is to initiate lawsuits at competent courts to protect Employers’ legitimate rights and interests.

[1] Article 47 Labour Code 2012

[2] Article 14.5 Decree 05/2015/NĐ-CP dated 12/01/2015

[3] Article 47.3 Labour Code 2012 and Article 21.5 Law on social insurance 2014

[4] Article 8.1(a) Decree 95/2013/NĐ-CP dated 22/08/2013 as amended and supplemented by Decree 88/2015/NĐ-CP dated 07/10/2015

[5] Articles 101.1 and 130 Labour Code 2012

[6] Article 130.1 Labour Code 2012 and Article 32.1 Decree 05/2015/NĐ-CP dated 12/01/2015

[7] Article 166 Civil Code 2015 [/toggle]

[toggle title=”Question 37: Is a collaboration contract a type of labour contract? What are the legal risks of entering into a collaboration contract?” state=”close”]

  1. Is a collaboration contract a seasonal or specific job-based labour contract?
  • Legal grounds for adjusting a collaboration contract

As a matter of law, a collaboration contract can be considered a type of service contract because of the existence of a relationship between the service provider and the service user. The concept of service contract is currently being governed by the two sources of law, the Civil Code 2015 and the Commercial Law 2005. The issue lies in that which legislation, the Civil Code 2015 or the  Commercial Law 2005 will be the governing source of law in this case? Considering the nature of a collaboration contract, it can be seen that this is an activity towards profits (by both the service user as enterprises and the service provider as individuals). Therefore, the governing source of law for the collaboration contract will be the Commercial Law 2005 pursuant to the principles of the governing scope of Articles 1.1 and 3.1 of the Commercial Law 2005.

  • Can a collaboration contract be considered a type of labour contract?

Pursuant to the current law, there are three types of labour contract which Employers can enter into with Employees: indefinite labour contract, definite labour contract and seasonal or specific job-based labour contract with a term of less than 12 months[1]. As a result, the collaboration contract is basically not a type of labour contract specified in the Labour Code 2012.

However, considering the content of a labour contract, the Labour Code 2012 defines an labour contract as follows: “The labour contract is an agreement between Employees and Employers on a paid job, working conditions, rights and obligations of each party within labour relationship.”[2] Specifically, an labour contract must contain some provisions related to Employees’ rights, such as labour contract term (for seasonal labour contract, the maximum term is under 12 months), salary, salary period, salary allowances and other additions, salary raise regime, working time, rest breaks, overtime and etc[3]. Thererefore, if the content of a collaboration contract includes the same contents as an labour contract, the collobration contract can be considered an labour contract, i.e. the labour relationship rather than the relationship of services supply established between the parties.

  1. Legal risks for Employers upon entering into a collaboration contract instead of an labour contract

Firstly, for contracting entities, Article 2 of the Commercial Law 2005 states that commercial activities (including service provision) must be carried out by traders (namely, organizations and individuals that have registered for business registration), except for “individuals conducting commercial activities independently and regularly. [4]” Individuals who conduct independent commercial activities and have not registered for business are listed in detail in Decree 39/2007/ND-CP dated 16/03/ 2007, mainly performing retail services such as shoe polishing, lottery ticket sale, lock repair, vehicle repair, wash and parking lot service, haircut, painting, photo taking and other services with or without any fixed location and these individuals will not be deemed as traders. Considering a relationship between individuals and enterprises (specifically the relationship of collaboration contract), it is clear that enterprises do not hire individuals to regularly provide the said retail services, instead hire individuals who conduct activities related to some professional qualification and  a certain level, and individuals who provide services (other than the said retail services) must register for business in  accordance with the law so as to be eligible for performance.

Therefore, the fact that an enterprise signs a collaboration contract with an individual to perform services related to some professional qualification and  a certain level may face a lot of potential risks because the service provider as individuals may not be legally recognized as “individuals falling out of the category of business registration in accordance with the Commercial Law” to be eligible to provide services to any trader as enterprises.

On the other hand, as above analyzed, a collaboration contract is not a type of labour contract that is regulated and governed by the Labour Code 2012, but by nature the parties have established the labour relationship through collaboration contracts. As a result, there exist many risks for Employers. If a collaborator grasps the labour law and initiates a lawsuit with the court to protect his/her interests, enterprises may face a risk that the court will not recognize the legality of the relevant collaboration contract and enterprises will have to sign an labour contract with such collaborator to establish the labour relationship between the parties in accordance with the labour law. Then, in addition to having to sign labour contracts, enterprises might have to fulfill Employers’ obligations to Employees for the period when  they have worked for former enterprises under collaboration contracts (including benefits from compulsory insurance payments for Employees, overtime salary and etc). Moreover, enterprises may be fined with an administrative penalty of up to VND 4,000,000 for failing to enter into the right type of labour contract with Employees[5].

From the said analyses, enterprises should consider signing seasonal labour contracts with their collaborators (i.e. they must comply with the labour law on seasonal contracts) instead of signing collaboration contracts in order to comply with the current labour law and limit any risk of such dispute. It should be noted that when signing a seasonal labour contract, enterprises will only be allowed to enter into seasonal labour contracts with a term of less than 12 months for non-recurring jobs (except for any case of temporary replacement of  Employees on military service, maternity leave, due to their sickness, labour accident or other temporary absence. If the job is of a regular nature for 12 months or more, Employers must sign definite labour contracts with Employees as prescribed by the labour law

[1] Article 22.1 of the Labour Code 2012

[2] Article 15 of the Labour Code 2012

[3] Article 23 of the Labour Code 2012

[4] Article 2 of the Commercial Law 2005

[5] Article 5 of Decree 95/2013/NĐ-CP dated 22/08/2013, amended and supplemented by Decree 88/2015/NĐ-CP dated 07/10/2015 [/toggle]

[toggle title=”Question 38: Is it eligible to register and use the hexagonal stamp specimen for Vietnamese enterprises?” state=”close”]

Pursuant to the previous law on enterprises, the form and content of a stamp, the conditions for making a stamp the regime of using a stamp are required in accordance with the regulations of the Government[1]. Therefore, the stamp of all enterprises upon their registration is uniformly shown in the form of a circle stained with red ink.

However, as from 01/07/2015, the law on enterprises has extended and choosing the form of the corporate stamp is more open to enterprises[2]. Accordingly, the corporate stamp specimen can be expressed in any particular form that is not round like before, such as a polygon or other shapes[3]. In addition, the size and ink color can also be decided by enterprises themselves. But it should be noted that every enterprise can only choose a single form for its corporate stamp and must ensure consistency in content, form and size where the enterprises has many stamps. The contents of the stamp must always ensure the enterprise’s name and code.

[1] Article 36 of the Law on Enterprises 2005

[2] Article 44.1 of the Law on Enterprises 2014

[3] Article 12.2 of Decree 96/2015/NĐ-CP dated 19/10/2015 [/toggle]

[toggle title=”Question 39: How does the law provide for the affixing of stamps on adjoining edges of documents or personal photographs?” state=”close”]

The affixing of stamps on adjoining edges of documents must be applied to 01-sided printed documents with 2 pages or more, and 02-sided printed documents with 3 pages or more. The purpose of doing the same is to prevent any change in, falsification of document contents and ensure the accuracy of the contents. The affixing of stamps on adjoining edges of documents is also applied to some papers such as identity cards, driver’s licenses, graduation certificates, other kinds of paper, etc. However, currently there is not any legal document to provide detailed guidelines for affixing stamps on adjoining edges of photographs in health certificates.

The applicable Vietnamese law provides for the affixing of stamps on adjoining edges of documents as follows: “The affixing of seals/stamps on adjoining edges of specialized documents shall be implemented in accordance with the guidance of the Ministers/Heads of the industry management agencies”[1]. Accordingly, the regulation on affixing stamps on adjoining edges is an open one and the implementation method will be specifically prescribed by the Ministers/Heads of the industry management agencies, depending on the characteristics of the industry and the nature of each kind of document.

Some specific examples are as follows:

  • For the documents to apply for issuance of diplomatic/official passports

Declaration forms to apply for issuance of diplomatic/official passports must be fully and accurately filled out in each required Section by the concerned persons with their signatures; the photograph therein must be stamped on its edge, and the form must be provided by the direct personnel management agency as prescribed in Article 2(b) of Official Letter 818CV/BNG-LS dated 16/03/2006 by the Ministry of Foreign Affairs guiding the procedure for issuing diplomatic/official passports.

  • For identity cards

Currently, identity cards are made of plastic and they are not stamped anymore, but the photographs on old-type identity cards are affixed by the seal of the Public Security Agency.

State bodies, organizations and titles with the function of issuing degrees, certificates and documents stuck with photographs are allowed to use embossed, miniature or wax seals, as prescribed in Article 5.3 Decree 99/2016/NĐ-CP on management and use of stamps/seals. Accordingly, the Public Security Agency is the state body which has the function of issuing identity cards and is allowed to use the miniature embossed seal to affix on the photograph edge in accordance with the regulations on the template of identity card of the Ministry of Public Security.

  • For the Certificates/Licenses issued by the Ministry of Transport

Pursuant to Circular 12/2017/TT-BGTVT dated 20/10/2015 by the Ministry of Transport on training and testing services to issue driver’s licenses of motorway vehicles, the certificates such as: Certificates of attendance in training sessions to raise the level of driving instructors, Certificates of in-car driving instructors, Badges of driving instructors etc. must be stamped on the edge of the photographs thereon.

In short, we can see from the said regulations that the affixing of stamps on the  photograph edge in some documents is a method for verification and validation of the contents. The affixing of stamps on photograph edge will be implemented in accordance with the regulations of the industry management agencies, depending on the characteristics of the industry and the nature of each kind of document.

[1] Article 26.4 of Decree 110/2004/NĐ-CP dated 08/04/2004[/toggle]

[toggle title=”Question 40: What are the subjects of application of the labour law? Which legal relationships are governed by the labour law? Is a valid labour contract a compulsory precondition?” state=”close”]

  1. What are the subjects of application of the labour law?

Pursuant to Article 2 of the Labour Code 2012, the subjects of application of the Labour Code 2012 include:

Vietnamese Employees[1] : –          Employees of full 18 years old or more;

 –          Minors of full 15 years to under 18 years of age who have their legal representatives’ written consents; and

 –          Employees who are capable of working under labour contracts, get paid and are subject to Employers’ management.

Employees on apprenticeship[2] : Employees who choose to work as apprentices based on their needs of work. Apprentices who are recruited by Employers to learn and to practice work. Apprentices who are of full 14 years of age and over and healthy enough to meet the job requirements.
Employers[3] : Enterprises, agencies, organizations, cooperatives, households and individuals who hire or use labourers under labour contracts; in case of individuals, they must have full capacity for civil acts.
Foreign Employees working in Vietnam : Employees who are foreign citizens and work in Vietnam under the forms prescribed in Article 2.1 Decree 11/2016/NĐ-CP dated 03/02/2016.
Other agencies, organizations and individuals who are directly related to the employment relationship : Agencies and individuals who are responsible for the state management of labour: DOLISA, MOLISA, People’s Courts of different levels; Chairmans of provincial people’s committees,  other agencies and organizations etc.
  1. Which legal relationships are governed by the labour law? Is a valid labour contract a compulsory precondition?

Labour Code 2012 prescribes the rights, obligations and responsibilities of Employees and Employers in the employment relationship, specifically hiring, use and salary payment between Employees and Employers, and other relationships directly related to the employment relationship. Other than the relationships established in labour contracts, the Labour Code also governs the relationships which arise in the course of training, apprenticeship, off-the-job training[4] and probationary period[5]. For foreigners working in Vietnam, only the form of working to execute a labour contract requires the parties to enter into the labour contract. labour contracts are not required for other forms of working performed by foreigners in Vietnam (e.g. internal secondment, or executing economic, commercial and service contracts). Accordingly, a labour contract is not a precondition required for every circumstance.

Pursuant to Article 15 of the Labour Code 2012, a labour contract is an agreement between Employees and Employers on paid employment, working conditions, rights and obligations of each party in the employment relationship. However, as aforesaid, other than the relationships established in labour contracts, the Labour Code also governs the relationships which arise in the course of training, apprenticeship, off-the-job training. Therefore, referring to labour contracts to define the employment relationships between Employees and Employers is not enough, but it is necessary to consider other employment relationships that have arisen before labour contracts are entered into, such as probationary contracts, training contracts in the apprenticeship. Not to mention that it is impossible to rely on only labour contracts to define the employment relationships in case of foreign Employees. Signing labour contracts with foreign Employees who have obtained work permits is only applicable to the case where foreign Employees work in Vietnam in the form of labour contract execution[6].

[1] Article 3.1 of the Labour Code 2012 and Article 3.2 of Decree 05/2015/NĐ-CP dated 12/01/2015

[2] Articles 58 and 61.1 of the Labour Code 2012

[3] Article 3.2 of the Labour Code 2012 and Article 3.1 of Decree 05/2015/NĐ-CP dated 12/01/2015

[4] Articles 59, 61 and 62 of the Labour Code 2012

[5] Article 26 of the Labour Code 2012

[6] Article 2.1 (a) Decree 11/2016/NĐ-CP dated 03/02/2016[/toggle]

[toggle title=”Question 41:  May Employers sign labour contract appendices to change Employees’ positions with new titles and salaries that are lower than those in signed labour contracts?” state=”close”]

  1. For the cases where Employees are temporarily assigned to jobs different from those in labour contracts

To temporarily assign Employees to other jobs different from those in labour contracts, Employers must have Employees’ consent and satisfy the applicable statutory requirements as follows:

  • Reasons for temporary reassignment[1]: Employers may assign Employees to other jobs different from those in labour contracts due to the demands of production and business. These demands that allow Employers to temporarily assign Employees to different jobs must be specified in the internal labour regulations that the enterprise has registered[2].

According to the said regulation, Employers may change the Employees’ job positions due to business reasons if the internal labour regulations clearly prescribe that Employees’ jobs may be changed temporarily due to the demands of production and business. If the internal regulations do not prescribe the said content, it will be considered illegal to temporarily assign Employees to jobs different from those in labour contracts, and Employers may encounter legal risks if they assign Employees to such different jobs.

  • Term of temporary reassignment: The term of temporary reassignment must not be longer than 60 cumulative working days in one year[3]. If it is necessary to assign Employees to different jobs beyond this term, Employees’ written consent must be obtained. 
  • Employees’ salaries for the new jobs: Employees will receive new salaries when they are assigned to new jobs; if the new salaries are lower than the previous ones, the previous salaries will be maintained for 30 working days. The salary for the new job must be at least 85% of the previous salary but not lower than the area minimum salary stipulated by the Government[4].

Therefore, if Employees are reassigned to different jobs with lower salaries, these salaries shall not be lower than 85% the salary of the previous job and the regional minimum salary. For the first 30 working days, Employers must still maintain the previous salaries for Employees.

Regarding the procedure for temporary reassignment, Employers must notify Employees of the term of the temporary jobs at least 03 working days in advance, and assign jobs which are appropriate for Employees’ health and gender[5].

Regarding the suggestion to sign labour contracts appendices to recognize this temporary reassignment, this suggestion is not appropriate because Employees’ reassignment to a different job is just temporary by nature. However, pursuant to Article 24.2 of the Labour Code 2012, labour contract appendices are intended for detailing some labour contract terms or amending or supplementing labour contracts. Therefore, it is not appropriate to recognize the changes in Employees’ jobs and salaries in labour contract appendices. To seek legal grounds and avoid legal risks in the future, Employers should have a prior agreement with Employees on the temporary reassignment to different jobs with lower salaries than those in labour contracts.

  1. For the cases where Employees are permanently assigned to jobs different from those in labour contracts

The Employee’s permanent reassignment to a different job with a new salary will be considered by the labour law to be an amendment or supplement to labour contracts as prescribed in Article 35 of the Labour Code 2012. Therefore, other than the right to temporarily assign Employees to different jobs as analyzed above, Employers cannot change any current job or arrange a different job with a salary lower than the one in signed labour contracts. Employers’ unilateral amendment of the labour contract contents on the job, working location and salary level without Employees’ prior consent will be considered a breach of contract. Employers may then encounter legal risks if Employees disagree with, complain or initiate legal proceedings at the labour dispute resoluiton agency; Employers may also be subject to a fine for administrative violations worth VND6,000,000 to 14,000,000[6].

As such, if Employers need to amend the labour contract contents on the job and salary level, they must notify Employees of this intention at least 03 working days in advance, and obtain Employees’ consent on the items to be amended or supplemented by signing labour contract appendices or entering into new labour contracts[7]. If Employees agree to sign labour contract appendices to agree on a new job with a salary lower than the previous one, this is in accordance with the applicable laws.

[1] Article 31.1 of the Labour Code 2012 and Article 8.1 (d) of Decree 05/2015/NĐ-CP dated 12/01/2015

[2] Article 8.2 of Decree 05/2015/NĐ-CP dated 12/01/2015

[3] Article 31.1 of the Labour Code 2012

[4] Article 31.3 of the Labour Code 2012

[5] Article 31.2 of Labour Code 2012

[6] Articles 3 and 7.2 (a) of Decree 95/2013/NĐ-CP dated 22/08/2013 as amended and supplemented by Decree 88/2015/NĐ-CP dated 07/10/2015

[7] Articles 35.1 and 35.2 of Labour Code 2012[/toggle]

[toggle title=”Question 42:  What type of labour contract may Employers sign with part-time handyworkers? Upon signing labour contracts with part-time Employees, how will Employers have to implement compulsory insurance regimes for Employees?” state=”close”]

  1. labour contracts signed with handyworkers

Under the current labour laws, Employers may agree with Employees to apply full-time or part-time employment regimes. Accordingly, the part-time working regime is defined as the mode where Employees have shorter working time than the normal working day by the day or by the week as stipulated in the labour law (normal working hours must not exceed 08 hours in one day and 48 hours in one week.)[1]

Pursuant to the Labour Code 2012 Code, part-time Employees will have the same rights as full-time Employees[2]. As such, the type of labour contract that Employers will have to sign with handyworkers who are subject to application of the part-time working regime will be applied in accordance with the regulations on the type of labour contract of the full-time working regime. time. Pursuant to Article 22 of the Labour Code 2012, labour contracts between Employers and Employees may only be entered into in one of the following three types:

  • indefinite labour contract;
  • definite labour contract with a term from full 12 months to 36 months; and
  • seasonal or specific job-based labour contract with a term of less than 12 months.  

If Employers sign the type of seasonal or specific job-based labour contract with a term of less than 12 months as aforesaid, Employers should note the following two issues:

  • For the type of definite labour contract, the parties may only sign up to 2 times more upon its expiry. After that, if Employees continues to work, the parties must sign indefinite labour contracts[3]. Although this regulation does not refer to the type of seasonal or specific job-based labour contract with a term of less than 12 months, of which the number of additional signings are limited in the same manner as definite labour contracts, it actually will equally apply to the type of seasonal or specific job-based labour contract with a term of less than 12 months in order to protect Employees’ interests. Otherwise, Employers will continue to renew labour contracts with handyworkers in the form of a seasonal or specific job-based labour contract with a term of less than 12 months, thereby affecting Employees’ benefits.
  • On the other hand, if Employers intend to recruit these handyworkers for a long term, the repeated signing of the same type of seasonal or specific job-based labour contract with a term of less than 12 months (up to 2 times as aforesaid) may be considered a regular job for 12 months or more. At that point, Employers may be deemed to be in violation of the principle of “banning the signing of seasonal or specific job-based labour contracts with a term of less than 12 months for regular employment of 12 months or more, except for the temporary replacement of Employees on military service, maternity leave, due to sickness, labour accidents or other temporary leave.” [4] Employers should also note that the law has not currently yet provided guidance as to “a regular job of 12 months or more”. However, in the view of the labour management authorities, they often consider regular job of 12 months or more to be a job done day in and day out without interruption regardless of the position and qualification of such job.
  1. Compulsory insurance regimes for part-time Employees

Pursuant to the Social Insurance Law 2014, workers who work under labour contracts with a term of from a full month until less than three months are subject to compulsory social insurance[5].

Thus, when part-time handyworkers enter into labour contracts with Employers, whether seasonal labour contract or specific job-based labour contract with a term of from a full month to less than three months, they shall be subject to compulsory social insurance and Employers are obliged to pay compulsory social insurance for them.

[1] Article 34.3 of the Labour Code 2012

[2] Article 34.3 of the Labour Code 2012

[3] Article 22.2 of the Labour Code 2012

[4] Article 22.3 of the Labour Code 2012

[5] Article 2.1(b) of the Social Insurance Law 2014[/toggle]

[toggle title=”Question 43:  For Employees who are recruited or currently working, which type of signed labour contract will allow them to be assigned to managerial positions in the enterprise (General Director, Managing Director and other Functional Directors)?” state=”close”]

  1. Recruiting or appointing an working Employee to managerial positions in the enterprise

Under the Enterprise Law 2014, apart from the case where the Board of Directors may appoint one of the Board’s members to be General Director, the Board of Directors may also choose the form of hiring a General Director – but not a member of the Board[1]. Thus, the selection of Employees to hold management positions, including the position of General Director is not contrary to the Enterprise Law 2014.

For the office term of management positions in the enterprise, the office term the General Director shall not exceed 5 years[2]. For other managerial positions, the Enterprise Law 2014 does not provide for any office term, but enterprises may do so for other management positions in the same case as the General Director. Therefore, the corporate decision to appoint a particular position for these individuals is only meaningful in terms of the enterprise governance, concurrently ensuring compliance with the law on enterprises. And in that case, the relationship between enterprises and those as aforesaid should be defined as the employment relationship, i.e. the labour relationship governed by the labour law and the labour contract must serve as the basis for the parties to apply and comply with.

  1. Which type of labour contract signed with Employees who are recruited or currently working will allow them to be appointed to the managerial positions in the enterprise?
  • Case of recruiting Employees to hold managerial positions

Under the Enterprise Law 2014, the office term of the Director General/Director does not exceed 5 years[3]. Thus, if an enterprise recruits an Employee to act as General Director/ Director, the enterprise will not be able to sign indefinite labour contract but only definite labour contract with a term of 36 months (3 years), and after expiry of the first labour contract term, the second definite labour contract may be renewed for a definite term of 24 months (02 years) or vice versa for consistency with the office term of 5 years of the title of General Director/Director.

  • In cases where an Employee is working under an indefinite labour contract, he/she may be appointed to managerial positions

For alignment with the Enterprise Law 2014 on the office term of the General Director as well as other managerial positions, the best solution for enterprises is to change the type of labour contract signed with the said subjects to the definite labour contract in order to ensure the consistency between the labour contract and the appointment decision. Changing the type of labour contract requires enterprises to terminate indefinite labour contracts with Employees. Therefore, enterprises should explain and persuade Employees to agree to terminate current labour contracts and sign new definite labour contracts. It should be noted that, for an office term of 5 years as decided, Employers as enterprises have the choice to sign definite labour contracts with Employee for a period of 36 months (3 years), and after expiry of the first labour contract, will sign the definite labour contract with a term of 24 months (02 years) or vice versa.

However, it is not easy for any Employee to agree to change from an indefinite labour contract to a definite labour contract. Therefore, upon changing the type of labour contract, Employers should consider the following alternatives (as the case may be):

  • Terminating indefinite labour contracts with said Employees to sign new indefinite labour contracts specifying the title of any Employee as General Director/Managing Director/other Functional Directors.

At that time, new definite labour contracts will serve as the basis for the parties to comply with the payment of benefits to Employees in accordance with the labour law, but the appointment decision in accordance with the law on enterprises will serve as the basis for calculating the office term of the said titles held by Employees. At the end of the term, if Employers have no need to re-appoint these Employees, they may sign the labour contract appendix to amend Employees’ job title and salary rate.

However, it should be noted that this solution will face many risks, such as if Employers no longer have demand to re-appoint Employees to continue holding the said positions and propose to sign the labour contract appendix to amend Employees’ job title and salary rate (that is lower than that in labour contract, Employees will then argue based on new indefinite labour contracts specifying their title as General Director/Managing Director/ Functional Director without agreeing to change their title and salary rate despite expiry of the office term of 5 years.  Therefore, this alternative will be more risky for Employers if they do not want such Employees to hold those positions anymore. Therefore, Employers may consider applying the following solution.

Signing the labour contract appendix to record any Employee’s title in the same manner as the said solution if Employers do not want to sign indefinite labour contract with Employees. In addition, in order to avoid further problems for Employers in cases where they do not wish to continue re-appointment of such Employees, Employers may include in the  appendix the salary rates applicable to these positions and the time limit of the appendix (5 years) corresponding to the office term stated in the appointment decision. Accordingly, at the end of the office term, Employers and Employees can liquidate this appendix and implement the signed labour contract.

[1] Article 157 of the Enterprise Law 2014

[2] Article 157.2 of the Enterprise Law 2014

[3] Article 157.2 of the Enterprise Law 2014[/toggle]

[toggle title=”Question 44:  What is the difference between service contracts and labour contracts?” state=”close”]

There are two types of service contract: (i) if the signing parties are legal entities, or one of them is a legal entity and the other is an individual which is allowed by law to perform commercial activities independently, the service contract will be governed by the Commercial Law[1]; or (ii) in case of the signing parties as between a legal entity and  an individual or between two individuals, the service contract will be considered one of the civil contracts as prescribed by the Civil Code. Civil contracts as prescribed by the Civil Code are different from labour contracts. Here are some basic differences:

Ref. Criteria of comparison Service contract labour contract
1.        Definition A service contract is an agreement between the parties, in which the provider will provide the service for the user, and the user will pay the provider for the service. An labour contract is an agreement between Employees and Employers on paid jobs, working conditions, rights and obligations of each party in the labour relationship.
2.        Parties entering into contracts –       Individuals: persons of 18 years old or over (persons of the full age of 15 to under 18 will conduct civil transactions by themselves, except for those related to real estate and movable properties which are subject to registration and other ones which must be agreed upon by legal representatives);

–       Entities: established and operating under the Vietnamese law

Employers[2]:

–   enterprises, cooperatives;

–   agencies, units and organizations as prescribed by law;

–   heads of households;

–   individuals who directly use labour forces.

Employees:

–   persons of 18 years old or over;

–   minors of the full age of 15 to under 18 who have their legal representatives’ written consents;

–   persons who legally represent children under 15 years old and have their consents;

–   Employees who are authorized by other Employees in the team to enter into labour contracts.

3.        Relationship between the parties The relationship is limited to the content of the service contract, and there is not any labour relationship or labour element between the parties to the contract. There exists an labour relationship binding on Employees and Employers.
4.        Form and term of a contract In oral or written forms, or by a specific act. The term of a service contract is subject to the agreement between the parties. In a written form, if the temporary job has a term of less than 03 months, the contract may be made in an oral form. There are three types of labour contract:

–   Indefinite labour contracts;

–   Definite labour contracts; and

–   Seasonal or specific job-based labour contracts with their under 12-month term.

5.        Basic contents of a contract The Civil Code does not provide for the key contents of a service contract, and these contents will be agreed by the parties themselves in order to render their rights and obligations binding upon each other during the service provision.

 

The two parties will not be required to participate in compulsory social insurance in the same manner as labour contracts.

An labour contract must contain the following principal contents[3]:

–   Full name and address of Employers or lawful representatives;

–   Full name, date of birth, gender, residence address, ID Card number or other lawful papers of Employees;

–   Jobs and working locations;

–   Term of labour contracts:

–   Salary level, payment method, pay day, salary allowances and other additional amounts;

–   Regime of salary or salary grade increase;

–   Working hours and break time;

–   Personal protective equipment to be provided for Employees:

–   Social insurance and health insurance;

–   Training, improving and upgrading Employee’s professional skills.

6.        Subjects of a contract Provide services and pay for services Perform the job and get paid
7.        Obligations of the parties to the contract Comply with the obligations set out in the service contract Other than the terms set out in labour contracts, Employees must also abide by the ILRs, CLA of the enterprise (if any), internal regulations and guidelines, and other regulations of the Labour Code.
8.        Basis for terminating a contract The cases of termination are stated in Article 422 of the Civil Code:

–       Contracts which have been completed;

–       As agreed by the parties;

–       Individuals or legal entities that have entered into contracts die or cease to exist, and such contracts must be executed by those individuals or entities themselves;

–       Contracts which have been canceled or terminated unilaterally;

–       Contracts which cannot be executed as their subjects no long exists;

–       Contracts which terminate due to primary changes in the context as prescribed in Article 420 of the Civil Code;

–       Other cases prescribed by law.

–   Bases for terminating a labour contract as stated in Article 36 of the Labour Code 2012;

–   Unilateral termination of labour contracts by Employees as stated in Article 37 of the Labour Code 2012;

–   Unilateral termination of labour contracts by Employers as stated in Article 38 of the Labour Code 2012;

–   Employers terminating labour contracts with Employees due to changes in the structure or technology, or because of economic reasons as stated in Article 44 of the Labour Code 2012;

–   Employers terminating labour contracts with Employees due to the merger, consolidation or split of the enterprise as stated in Article 45 of the Labour Code 2012.

9.        Dealing with  contract breaches Compensation for damage and penalty levels are to be agreed by the parties and in accordance with the civil law. The Labour Code prescribes the cases of compensation: causing damage; violating an advance notice obligation; violating commitments in labour contracts after being trained; compensation for Employees who have labour accidents or occupational diseases etc. (Articles 42, 43, 130, 131, 144, 145 of the Labour Code 2012).

 

Employees may be subject to labour disciplinary actions in one of such forms as reprimanding, stretching the term of pay raise not more than 6 months, position discharge or dismissal if they violate the registered ILRs. Monetary fines or salary cuts are prohibited by the Labour Code.

 

10.    Agencies in charge of dispute settlement The parties will agree by themselves on the method of dispute settlement: conciliation or recourse to competent courts or commercial arbitration to settle disputes if allowed by law. Labour disputes are settled through one of the following two processes:

 

–       The process of lodging complaints:

 

§  Statute of limitations for lodging complaints[4]:

180 days for the first complaint from the date the complainant is aware of the breach;

30 days for the second complaint from the expiry date of settling complaints or the date of receiving the decision to settle the first complaint which the complainant is not satisfied with.

§  Time limit for settlement of complaints[5]:

The time limit for settlement of the first complaint must not exceed  30 days (45 days for complicated cases) from the date of accepting the complaint.

The time limit for settlement of the next complaint must not exceed 45 days (60 days for complicated cases) from the date of accepting the complaint.

§  Jurisdiction for settlement of complaints[6]:

Employers have the jurisdiction to resolve the first complaint against their decisions or conducts.

The Chief Inspector of the DOLISA of the locality where the Employer’s head office is located will have the jurisdiction to resolve the second complaint when the complainant is not satisfied with the decision to resolve the first complaint.   

 

–       Litigation process at the court: implemented in accordance with the sequence prescribed by the Labour Code and the Civil Procedure Code.

 

§  The dispute must go through the mediation process conducted by labour mediators before being brought to courts for settlement, except for the following cases[7]:

 

a)  Disputes over labour discipline in the form of dismissal or over cases of unilateral termination of labour contracts;

b)   Disputes over damage compensation or over the allowance policy upon termination of labour contracts;

c)   Disputes between household servants and their Employers;

d)  Disputes over social insurance pursuant to the law on social Insurance, over health insurance pursuant to the law on health insurance.

e)   Disputes over damage compensation between Employees and enterprises or non-business organizations sending Employees to work overseas under contracts.

 

§  Where the mediation is not successful or one of the parties does not fulfill the agreements in the successful mediation minutes:

 

For individual labour disputes: in the said cases or if the time limit for settlement of complaints expires, but the labour mediator does not perform the mediation process, either party in dispute may request the competent court to settle the dispute. The court will settle labour disputes through (i) the first-instance hearing; and (ii) the appellate hearing

 

For collective labour disputes: 

–      Collective labour disputes over rights: The Chairman of the District People’s Committee will resolve the dispute. If the parties are not satisfied with the Chairman’s decision or the time limit expires without a settlement decision, they may request the court to settle the dispute.

–      Collective labour disputes over benefits: The Arbitral Tribunal will settle the dispute. Where the mediation is not successful or the parties do not fulfill the agreements in the successful mediation minutes, they may conduct the procedure for strikes.

[1] Article 3 of Decree 39/2007/NĐ-CP dated 16/03/2007

[2] Article 3 of Decree 05/2015/NĐ-CP dated 12/01/2015

[3] Article 23 Labour Code 2012

[4] Article 7 of Decree 119/2014/NĐ-CP dated 17/12/2014

[5] Articles 19 and 27 of Decree 119/2014/NĐ-CP dated 17/12/2014

[6] Article 15 of Decree 119/2014/NĐ-CP dated 17/12/2014

[7] Article 201.1 of the Labour Code 2012[/toggle]

[toggle title=”Question 45:  When labour contracts are suspended due to Employees’ performance of military services, will the suspension period be included in the labour contract term?” state=”close”]

1.Cases of labour contract suspension

The 2012 Labour Code allows Employers and Employees to suspend labour contracts in the following cases[1]:

  • Employees must be absent for military service;
  • Employees are held in custody or detention in accordance with the criminal procedural law;
  • Employees are subject to a decision to take the measure of putting in a reformatory, compulsory drug detoxification center or compulsory education institution.
  • Female Employees are pregnant; and
  • Other cases as agreed upon by the two parties.

Employees must report at the workplace after the the suspension period expires, and Employers must reinstate Employees unless otherwise agreed upon by the two parties[2].

2.May the suspension period be included in the labour contract term?

Besides the prescribed cases where Employers and Employees may suspend labour contracts, the Labour Code 2012does not detail the implementation thereof and the method of calculating the suspension period. However, in practice, the suspension period will not be included in the labour contract term. Therefore, after the suspension period expires, the labour contract term will resume and only expire after the suspension period has expired. For instance, the labour contract term with Mr. A is from 01/01/2017 to 31/12/2017. On 01/07/2017, due to one of the reasons prescribed in Article 32 of the 2012 Labour Code, Mr. A’s labour contract is suspended for 6 months until 31/12/2017. As such, if Mr. A returns to work on 31/12/2017, his labour contract will not expire and the remaining 6 months of the labour contract term will be counted from 1/1/2018 until the end of June 2018. Therefore, enterprises cannot terminate labour contracts with Employees.

[1] Article 32 of the Labour Code 2012

[2] Article 33 of the Labour Code 2012[/toggle]

[toggle title=”Question 46:  Do the “days” and “working days” in a prior notice for termination of labour contracts include weekly days off and holidays?” state=”close”]

    1. The cases where prior notices are required for termination of labour contracts

Pursuant to the 2012 Labour Code, it is not always required to abide by the regulation on giving prior notices with their time limit counted in “working day” if Employers or Employees wish to terminate labour contracts unilaterally. It depends on the type of labour contract and the reason of termination (allowed by law) to determine whether a prior notice time limit is indicated in working day or day (calendar day). Specifically as follows:

    • For the case where Employers wish to terminate labour contracts unilaterally

If labour contracts are signed with definite terms and Employers’ reason of unilateral termination falls into one of the following circumstances: (i) Employees have not constantly fulfilled their contractual tasks; (ii) As a result of natural disasters, fires or other reasons of force majeure as prescribed by law, and Employers are forced to downscale production and cut jobs despite the fact they have taken all remedies; (iii) Employees do not report at the workplace after the suspension period of labour contracts expires as prescribed in Article 33 of the Labour Code, Employers must give a prior notice of at least 45 days[1].

If labour contracts are signed with indefinite terms and Employers’ reason of unilateral termination falls into one of the following circumstances: (i) Employees have not constantly fulfilled their contractual tasks; (ii) As a result of natural disasters, fires or other reasons of force majeure as prescribed by law, and Employers are forced to downscale production and cut jobs despite the fact they have taken all remedies; (iii) Employees do not report at the workplace after the suspension period of labour contracts expires as prescribed in Article 33 of the Labour Code, Employers must give a prior notice of at least 30 days[2].

 If the termination is because of Employees’ illnesses or accidents that have been treated for consecutive 12 months with respect to indefinite labour contracts, for 6 consecutive months with respect to definite labour contracts, and for over half the contract term with respect to seasonal or specific job-based labour contracts with their term of less than 12 months but their working capacities are not recovered, Employers must give a prior notice of at least 3 working days[3].

 In case of seasonal or specific job-based labour contracts with their term of less than 12 months, and if the reason of termination falls into one of the cases prescribed in Article 38 of the Labour Code, Employers must give a prior notice of at least 3 working days[4].

    • For the case where Employees wish to terminate labour contracts unilaterally

 If Employees work under definite labour contracts, seasonal or specific job-based labour contracts of less than 12 months, and the reason of unilateral termination falls into one of the following cases: (i) Employees are not assigned to the right jobs or working locations, or the working conditions are not ensured as agreed in labour contracts; (ii) Employees are not paid in full or in time as agreed in labour contracts; (iii) Employees are maltreated, sexually harassed or are subject to forced labour; (iv) Employees are sick or have accidents and have been treated for consecutive 90 days with respect to definite labour contracts, and for one fourth of the contract term with respect to seasonal or specific job-based labour contracts with their term of less than 12 months but their working capacities are not recovered, Employees must give a prior notice of at least 3 working days[5].

If the Employee’s reason of unilateral termination falls into one of the following cases: (i) Employees are unable to continue executing labour contracts due to real personal or family difficulties; (ii) Employees are elected to a full-time duty in a public office or appointed to a position in a state body, and in these cases Employees must give a prior notice of at least 3 working days with respect to seasonal or specific job-based labour contracts of less than 12 months, or at least 30 days with respect to definite labour contracts[6].

If Employees work under definite labour contracts, seasonal or specific job-based labour contracts of less than 12 months, and the termination is because pregnant Employees must cease working under prescription of a competent medical facility, the notification period will depend on the time prescribed by the competent medical facility[7].

If Employees work under indefinite labour contracts, they must give Employers prior notices of at least 45 days without giving any reason of termination.

Therefore, the period of prior notification which Employees or Employers must follow will be counted in working day or day depending on any particular case as analyzed above.

    1. Does the period of prior notification in “working day” include weekly days off, annual leave days, holidays, lunar new year holidays, personal leave, and unpaid leave?

Currently, there is not any relevant regulation which details the interpretation of “day” and “working day” to give prior notices for termination of labour contracts. However, from the perspective of labour law, it can be understood that working days are the days when Employees must work pursuant to the registered internal labour regulations. Since weekly days off, annual leave days, holidays, lunar new year holidays, personal leave, and unpaid leave are not the days when Employees must work, they will not be viewed as working days to be included in the time limit of prior notification. Accordingly, if it is referred to as “day” in the Labour Code, this time limit of prior notification will include weekly days off, annual leave days, holidays, lunar new year holidays, personal leave, and unpaid leave. On the other hand, if it is referred to as ” working day” in the Labour Code, this time limit of prior notification will not include weekly days off, annual leave days, holidays, lunar new year holidays, personal leave, and unpaid leave.

[1] Articles 38.1a, 38.1c; 38.1d and 38.2a of the Labour Code 2012

[2] Articles 38.1a, 38.1c; 38.1d and 38.2b of the Labour Code 2012

[3] Articles 38.1b and 38.2c of the Labour Code 2012

[4] Article 38.2c of the Labour Code 2012

[5] Articles 37.1a, 37.1b, 37.1c, 37.1g and 37.2a of the Labour Code 2012

[6] Articles 37.1d, 37.1dd and 37.2b of the Labour Code 2012

[7] Articles 37.1e, 37.2c and 156 of the Labour Code 2012[/toggle]

[toggle title=”Question 47: What are the legal procedures and risks related to the notice of terminating a definite labour contract upon its expiry?” state=”close”]

    1. Procedures for notifying the termination of a definite labour contract upon its expiry.

 Except for cases where any Employee as a part-time trade union member is serving in the office term of the trade union, but his labour contract term expires, the signed labour contract will be extended until end of the term[1]. For the remaining cases, Employers may take the following steps to terminate definite labour contracts upon expiry of their term:

    • Notify Employees in writing of the termination date of their labour contracts[2] at least 15 days before the expiry date of any definite labour contract;
    • Within a time-limit of seven (7) working days of the date of terminating labour contract, the two parties will be responsible for paying all amounts related to the interests of each party. In special cases, it may be extended but shall not exceed 30 days[3]; and
    • “Special cases” may be extended but shall not exceed 30 days, including[4]: (i) Employers are not individuals who terminate their operation; (ii) Employers or Employees encounters natural disasters, fires, enemy sabotage or epidemics; c) Employers change in terms of their structure, technology or economic aspects as provided for in Article 13 of Decree No. 05/2015/ ND-CP dated 12/01/2015.
    1. Legal risks related to the notice of terminating a definite labour contract upon its term expiry.

 Employers who breach the advance notice period of at least 15 days before the expiry date of the definite labour contract may be subject to a warning or a fine of VND500,000 to 1,000,000[5];

In addition, if Employees continue to work upon expiry of their definite labour contract, the two parties must sign a new labour contract within 30 days of the expiry date of the labour contract. If no new labour contract is signed, the already signed contract will become an indefinite labour contract[6].

Where Employers fail to pay or to insufficiently pay Employees severance allowances, retrenchment allowances within the time limit specified in Article 47.2 of the Labour Code 2012; or fail to complete the procedures for confirmation and return Employees other documents held by them after the termination of labour contracts as provided in Article 47.3 of the Labour Code 2012, they may be fined at one of the following levels[7]:

    • Between VND500,000 and 2,000,000 for violations involving between 1 and 10 Employees;
    • Between VND2,000,000 and 5,000,000 for violations involving between 11 and 50 Employees;
    • Between VND5,000,000 and 10,000,000 for violations involving between 51 and 100 Employees;
    • Between VND10,000,000 and 15,000,000 for violations involving between 101 and 300 Employees;
    • Between VND15,000,000 and 20,000,000 for violations involving 301 Employees or more.

Therefore, in order to avoid the aforesaid legal risks, Employers must regularly monitor the labour contracts that is going to be expired and inform Employees immediately if they do not want to renew labour contracts as well as ensure the payment of severance and retrenchment allowances and return of other assets to Employees in accordance with the law upon termination of labour contract.

[1] Article 192.6 of the Labour Code 2012

[2] Article 47.1 of the Labour Code 2012

[3] Article 47.2 of the Labour Code 2012

[4] Article 14.5 of Decree 05/2015/NĐ-CP dated 12/01/2015

[5] Article 7.1 of Decree 95/2013/NĐ-CP dated 22/08/2013 as amended and supplemented by Decree 88/2015/NĐ-CP dated 07/10/2015

[6] Article 22.2 of the Labour Code 2012

[7] Article 8.1 of Decree 95/2013/NĐ-CP dated 22/08/2013 as amended and supplemented by Decree 88/2015/NĐ-CP dated 07/10/2015[/toggle]

[toggle title=”Question 48:  May Employers set out a longer prior notice period upon Employees’ termination of labour contracts than the one prescribed by law? How do Employers extend the prior notice period upon Employees’ termination of labour contracts?” state=”close”]

  1. May Employers set out a longer prior notice period upon Employees’ termination of labour contracts than the one prescribed by law?
  2. Pursuant to the general stipulations on the prior notice period upon termination of labour contracts, Employees must comply with the notice period of at least 3 working days for the seasonal or specific job-based labour contract with a term of less than 12 months, 30 days for the definite labour contract and 45 days for the indefinite labour contract[1]. This is the obligation for Employees to ensure that Employers will have time to find new Employees. As a matter of law, this is also Employees’ right to choose to make this notice for a longer period (before 2 months, 3 months or even more) as long as they comply with the minimum notice period of 03, 30 or 45 working days, as the case may be, in accordance with the law. Thus, if Employers depend on such this right of Employees for unilaterally turning it into a requirement for Employees to give any advance notice of a longer period than prescribed by the law, this requirement will not be in accordance with the law.
  3. How do Employers extend the prior notice period upon Employees’ termination of labour contracts?

Where Employers want Employees to give an advance notice upon termination of their labour contracts for a longer period of time than stated by the law, Employers may consider the written agreement with Employees to obtain their consent to this matter as long as Employers make sure not to damage Employees’ material benefits. However, even if Employees agrees to the requirement by Employers, such requirement is likely to directly affect Employees’ rights and interests.

Example:

An Employer and an Employee sign definite labour contract from 01/01/2017 to 31/12/2018. In early March 2018, the Employee’s son was seriously ill and had to be treated at the hospital and at home for a long time, so the Employee wanted to quit the job to take care of his/her son. Pursuant to Article 37.1 of the Labour Code, the Employee is obliged to notify the Employer at least 30 days in advance. However, if the Employer issues a regulation requiring the Employee to give notice at least 02 months or more, he/she will not be able to meet this requirement because he/she cannot know when his/her will become seriously ill. In addition, when he/she fails to comply with the notice period prescribed by the Employer, the Employer may invoke that the Employee has unilaterally terminated the labour contract in contravention of the law and require the Employee to compensate the Employer for a sum corresponding to the Employer’s salary for unannounced days under Article 43.2 of the Labour Code. In cases where the parties agree to a prior notice period of two months upon termination of the labour contract, the Employee will have to compensate the Employer for two months’ salary due to breach of the notice period, while the compensation is only the Employee’s one-month salary corresponding to 30-day notice upon termination of the labour contract in accordance with the labour law[2]. Then, the application of the said provision by the Employer will directly affect the Employee’s right to unilaterally terminate the labour contract in accordance with the law. This may lead to the risk that the Employee may complain to the Employer in order to claim benefits in accordance with the law.

It should be noted that the provision on the longer notice time limit than regulated by the Labour Code in labour contract is not considered the agreement on terminating labour contract under Article 36.3 of the Labour Code. Because such agreement occurs at the time when the two parties wish to terminate labour contract (it is impossible to agree on the terms and conditions of termination in the labour contract), this means that the two parties have agreed to terminate the labour contract ahead of schedule. Accordingly, at the time of terminating the labour contract, in addition to other agreements, the two parties have the right to consent to the last working day of Employees and this consent results in the Agreement on Terminating the labour contract.

For example:

On 01/01/2018, the two parties signed an labour contract with a term of 12 months from 01/01/2018 to 31/12/2018. As 02/04/2018, the two parties agreed to terminate the labour contract ahead of schedule and sign the Agreement on Terminating the labour contract with the related contents as below:

    • The date of signing the Agreement on Terminating the labour contract is 02/04/2018; and

 

    • The last working day of Employees is the date after 3 months from the date of signing the Agreement – i.e. their last working day is 30/06/2018.

In fact, there are no case laws related to the agreement on a longer notice period upon termination of the labour contract than stated by the law. Acting with prudence, Employers should consider and seek official guidelines on legal application from the competent local labour authority and must ensure such agreement is to be based on the protection of Employees’ benefits.

[1] Articles 37.2b and 37.3 of the Labour Code 2012

[2] Điều 43.2 BLLĐ 2012[/toggle]

[toggle title=”Question 49:  When Employees terminate labour contracts, must Employers pay them unemployment allowances for the period when they do not contribute to the unemployed insurance fund? Which salary will serve as the basis for making payments in this case?” state=”close”]

  1. When Employees terminate labour contracts, must Employers pay them unemployment allowances for the period when they do not contribute to the unemployed insurance fund?

“Unemployment allowances” are the amounts the social insurance agency pays to eligible Employees when labour contracts are terminated[1].
“Severance allowances” are the amounts Employers must pay to eligible Employees when labour contracts are terminated
[2];
Therefore, when Employees terminate labour contracts, Employers are not obliged to pay unemployment allowances to Employees. Instead, when labour contracts are terminated, Employees who have paid to unemployed insurance fund will receive unemployment allowances from this fund. For the period when Employees do not contribute to the unemployed insurance fund, Employees will receive a severance allowance from Employers if they satisfy certain conditions.

  1. Salary serving as the basis for paying unemployment and severance allowances.

For severance allowance, each year of work (i.e. having had full 12 months of work) will entitle them to half a month of salary, if there is any fraction of a year, for full 1 to under 6 months, it will be counted as half a year; for full 6 months and over, it will be counted as 1 year. Severance allowances will be calculated based on the average contractual salary of the 6 consecutively preceding months prior to termination[3].

 The monthly unemployment allowance will be equal to 60% of the average salary as the basis for paying unemployed insurance premiums of the 6 consecutively preceding months prior to termination, but no more than 5 times the base salary for Employees who are the subjects of the salary regime prescribed by the State, or no more than 5 times the area minimum salary for Employees who pay unemployed insurance premiums under the salary regime decided by Employers at the time of termination of labour contracts or employment contracts[4].

[1] Article 49 of the Law on employment 2013.

[2] Article 48.1 of the Labour Code 2012 and Article 14.1 of Decree 05/2015/NĐ-CP dated 12/01/2015